ICSID管辖权要素及案例分析

在投资者—国家争端解决程序中一个至关重要的问题是仲裁庭是否有处理案件的管辖权。这就是仲裁庭的管辖权问题。

（一）介绍

管辖权对任何的争端解决体系而言都是基本问题：一个裁决者若想使其作出的裁决有效，则必须用拥有作出特定裁决的权利。仲裁必须具备以下五个基本管辖权要素：

当事方（属人管辖权）；

标的（属事管辖权）；

争端所在地（属地管辖权）；

同意（管辖权合意）；

时间（属时管辖权）。

在国际法中，没有全球范围内的“至高”权力，任何仲裁庭作出裁决的管辖权均是基于受上述裁决约束的国家的授权。因此，ICSID 的仲裁规则是包含在《ICSID 公约》中的，而该公约又是为各成员国所接受的。

《ICSID 公约》赋予了ICSID 仲裁庭权力，审查成员国是否遵守其与投资相关的国际义务。另外，《ICSID 公约》还规定，对诉诸的特定投资者—国家争端，仲裁庭有权决定自身的管辖权。这一“管辖权—管辖权”原则（“Kompetenz-Kompetenz”）被规定于《ICSID 公约》第41条：

（1）仲裁庭是其自身权限的决定者。

（2）如果任意一方当事人认为该争端不属于中心的管辖范围，或者因其他原因不属于仲裁庭的权限范围，均需要经仲裁庭予以考虑，并决定是否

将其作为先决问题处理，还是作为该争端的实体一并处理。

行使判定是否存在管辖权的权力需要仲裁庭对于该权力本身的限制有明确认知。上述限制需要在广义上（作为国际法问题）以及狭义上（在特定案件的背景下）加以考量。在Abaclat v.阿根廷一案中，仲裁员Abi-Saab在就管辖权和可采性发表的不同于多数意见的反对意见中对适用于ISDS争端解决机制时的管辖权作出了解释。

案例：

Abaclat v.阿根廷^[55]

仲裁庭判断其对于一争端是否具有管辖权时，特别需要关注的点有哪些呢？下文将会详述公约中规定的ICSID 仲裁庭管辖权的要素。

（二）ICSID管辖权要素

在《ICSID 公约》中有关管辖权的条款为第25条，其条文规定如下：

中心的管辖权适用于“缔约国”（或者缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或者机构）和另一缔约国“国民”之间“因直接投资”而产生的并经双方书面“同意”提交给中心的任何“法律争端”。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。

因此ICSID 的管辖权取决于以下四个问题：

争端是否发生于缔约国与另一缔约国的国民之间？

争端当事人是否同意将争端提交至ICSID？

该争端是否为“法律争议”？

争端是否直接由东道国内的投资引发？

接下来逐一分析。

注意：关于时间的问题对管辖权问题有不同的影响。由于超越了ICSID 语境，因此在本节的最后以及在其他要素的讨论中分开讨论属时管辖权。

（三）争端发生于缔约国和另一缔约国的投资者之间

只有在投资者的母国和投资东道国都为中心成员国时，ICSID 才会启动制度化的争端解决程序。国籍问题已经在第3 章述及。当然，证明投资者是ICSID 成员国国民，并且证明其不是作为被申请方的东道国的国民，这两点都非常重要。东道国本身必须为ICSID 成员国。若母国或者东道国有一方不是ICSID 的东道国（但不是两者均不是ICSID 成员国的情形），则可以适用附加便利规则。

1.国籍的时间

尽管国籍本身十分重要，但国籍的时间要求对于确定管辖权同样至关重要：根据《ICSID 公约》第25（2）条的规定，投资者必须证明，在双方合意将上述争端提交调解或仲裁之日以及申请请求被登记之日，投资者已具备母国的国籍（且不具备东道国的国籍）。^[56]投资者提交针对东道国的请求足以证明投资者同意仲裁，这一日期，连同登记日期一起为ICSID 所使用。

由于投资者有机会改变自身国籍，仲裁中确认国籍的时间点在投资之后，这为投资者变更国籍提供了机会。与为了避税目的选择国籍类似，为了仲裁而变更国籍也来源于商业逻辑。确实，大量的仲裁庭已经注意到这个问题，并且大多数的解决方法是使用企业重组的方法来确保投资保护的应用。然而，东道国可能将此种重组行为视为对仲裁体系的滥用，在争端已经发生或者有合理预期的情形下尤为如此。

Phoenix v.捷克共和国一案中，对于与政府发生争端期间调整国籍的投资者，仲裁庭阐述了拒绝为其提供条约保护的解释标准：

因此仲裁庭最终的结论是申请方提起仲裁的行为和意图是对ICSID 国际投资仲裁体系的一种滥用。如果认为仲裁庭对本案有管辖权，那么任何的事先存在的国籍争议（为了寻求双边投资条约项下的保护，投资者努力将国内的经济利益转移至外国公司而引发）都将被提交至ICSID 仲裁庭。这种从国内至国外的转移事实上会构成一项“受保护投资”——双边投资条约和ICSID 的管辖将会实质上失去限制。仲裁庭有责任拒不保护该种滥用操纵基于《ICSID 公约》和双边投资条约的国际投资保护体系的行为。^[57]

因此，仲裁庭将进行总体上的审查，以确定截至投资争端合理预见或者实际发生之时为了获得管辖权的重组是否发生。如果是，那么该种重组被视为是合法的。然而，如果争端已经发生，改变国籍就会被视为是对程序的滥用。Mobile v.委内瑞拉案仲裁庭列举了主要的情形：

204.[申请方]的目的是通过荷兰的股份重组其在委内瑞拉的公司的投资，基于双边投资条约获得申请ICSID 仲裁的权利，保护其投资免受委内瑞拉权力机关违约带来的后果。仲裁庭认为只要其考虑到了未来的争端，这一目的就是完全合法的。

205.至于预先存在争端的情形则有所不同。仲裁庭认为仅以获得双边投资条约项下的对该争端的管辖权为目的而投资重组的行为，用Phoenix案仲裁庭的话说，将会构成“对基于《ICSID 公约》和双边投资条约的国际投资保护体系的一种肆意操纵”。^[58]

（四）仲裁合意

除了管辖权的时间方面的法律条件外，还有东道国是否同意仲裁的问题。

不同于司法程序中被告方可以被要求参加庭审的情形，仲裁基于双方当事人将双方的分歧提交给第三方裁决者的意愿。如果一方当事人不同意提交给第三方仲裁员，那么争端也无法被提交仲裁。因此，双方合意的要求是十分重要的：如果没有仲裁的合意，那么仲裁员是无权裁决案件的。

1.投资者（申请方）的同意

在ICSID 规则下，投资者—东道国之间的仲裁必须要有争议双方当事人的书面同意。而获得投资者一方的同意通常不存在法律上的困难：作为申请方，投资者向ICSID 的秘书提交申请的行为就表明其同意仲裁。

2.东道国（被申请方）的同意

要确认东道国的同意通常就没有那么直接。作为主权国家，在其没有授权特定政府部门就某一特定的争端案件进行应诉时，通常不受到司法程序的约束。然而，国际法的实践中已经出现了国家越来越多地服从于国际仲裁机构的管辖、并自觉受其约束的情形。

同样的，在投资法中，ICSID 的投资者—东道国仲裁机制允许国家在有合同和无合同的情形下作出同意^[59]——被申请方作出的同意可以是总体上的也可以是针对申请方作出的。然而，重要的是，一国仅仅是ICSID 的成员国并不径直表明其同意仲裁（或调解）。东道国必须以单独的法律文件形式提供书面同意，仲裁庭方能获得管辖权。

（1）如何获取东道国的同意

东道国同意仲裁的方式有多种。其中的一种方式是当事人之间达成争端解决的协议。一份投资合同中的同意条款可以充当为将未来任意的争端提交至仲裁解决的协议。ICSID 提供的示范条文为投资者和东道国起草上述条款提供了帮助：

（政府）/缔约国的（组成的分支部门或机构的名称）（以下简称东道国）以及投资者名称（以下简称投资者）特此同意，根据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》（以下简称公约），就由本协议引发的或者与本协议相关的任何提交至（仲裁）/（调解）/（先调解后仲裁，适用于上述争端不能在调解委员会报告函规定的时间期限内解决的情形）的争端，提交至国际投资争端解决中心（以下简称中心）解决。^[60]

如果投资者与东道国之间的投资活动被规定于若干合同中，那么其中一份合同中的强制性条款在其他关联合同中同样适用。投资者和东道国抑或可以签订一份国际争端解决协议，约定将以往的争端交付至仲裁解决。在上述条款中将会明确同意赋予仲裁庭听审和决定的权力。ICSID 同样提供了示范条款：

（政府）/缔约国的（组成的分支部门或机构的名称）（以下简称“东道国”）以及投资者名称（以下简称“投资者”）特此同意，根据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》（以下简称“公约”），就由本协议引发的或者与本协议相关的任何提交至（仲裁）/（调解）/（先调解后仲裁，适用于上述争端不能在调解委员会报告函规定的“时间期限”内解决的情形）的争端，提交至国际投资争端解决中心（以下简称“中心”）解决。由投资引发的争端如下所列。^[61]

国内法是国家同意仲裁的第二种方式（类似于要约的作用）。例如，投资法典可能会特别规定投资者对国家提起的请求被提交至特定的机构或者交至临时仲裁。不是说国内法中提到仲裁这一方式本身就表明国家已经确立起长期稳定的同意意向，但这种（同意仲裁的）要约在条款规定中可能是不明确的。^[62]

重要的是，有了立法形式的同意，国家可以在投资者接受要约之前单方撤回其同意仲裁的要约，当投资者在仲裁开始时接受仲裁的要约，如果东道国在投资者提出权利请求前撤回其要约，此时案件程序若要继续进行，则需要另寻同意意向。

很多情况下国际投资协定的条款就可以充当仲裁的要约。例如，美国的双边投资条约范本包含有标题为“各方同意仲裁”的一个独立条款：

1.根据本条约中本章节的规定，各方同意将权利请求提交仲裁。

2.基于第1款的同意以及基于本章节的规定提交仲裁的，需要满足以下要求：

a.《ICSID 公约》第2章……^[63]

仅仅在双边投资条约中谈及提起投资者—国家仲裁可能性（例如条款表述为“应当考虑提交中心管辖”），这并算不得是同意仲裁的提议。如同在国内法中一样，在争端解决条款中也能找到明确或模糊的同意的提议。

也不是所有的同意条款都赋予了无限制的同意。仅仅在合同项下特定事项发生时，一个国家才会发出同意仲裁的提议（以中国为例，其将自身的长期同意限制于事关征收补偿的事宜范围^[64]），仅包括或者将特定种类的投资排除在同意的范围之外，^[65]或者在同意前要求用尽当地救济（例如，只有在投资者已经试图向当地法院或行政部门寻求救济时，以色列才会考虑同意国际仲裁。^[66]）同意的限制性内容通常规定于国际投资协定附件的争端解决条款、或者《ICSID 公约》的通知中。

有了立法的同意，投资者可以通过提起权利请求来接受此种基于双边投资条约授权的同意仲裁的提议。然而，撤回同意需要以条约为基础。

（2）确定同意是否存在

东道国同意与投资者进行仲裁，也就牺牲了其部分的主权。考虑到主权不是因为个体的利益而牺牲的，仲裁庭坚持的立场是，不轻易认定同意请求的提出。^[67]同意仲裁需要明确的表示。例如，中国、瑞士的双边投资条约中明确规定双方当事人的同意仲裁条款：

（1）以解决一缔约方和另一缔约方的投资者之间投资纠纷的解决为目的，并且不违背本协议第12条……相关各方之间将进行磋商。

（2）如果在六个月内不能磋商解决……投资者可以将争端提交至法院……或者国际仲裁。在后种情形下，投资者可以选择：

a.ICSID……

b.或者临时仲裁庭……

（3）各缔约方特此同意将投资争端提交至国际仲裁。

……^[68]

英国——墨西哥的双边投资条约甚至还有单独的同意条款。^[69]然而第11条为投资者提供了将争端提交仲裁的选项，第12条规定如下：

缔约方同意

1.各缔约方特此无条件同意将争端提交给国际仲裁。

2.第1款项下的同意以及争端投资者就争端提起仲裁请求，需要满足下列条件：

（a）《ICSID 公约》第二章（中心管辖权）以及ICSID 附加便利规则中争议双方书面同意的规定；

（b）《承认与执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）第2条关于“书面同意”的规定。

并非所有对仲裁的同意都是明确的。某些同意的规定模糊但意图依旧清晰。比如，在德国—博茨瓦纳的双边投资条约中规定：“[i]若分歧在六个月内不能得以解决……则经国家或者另一缔约国的企业的请求，可将其提交至仲裁。”^[70]

其他条款的规定，会混淆是否明确同意仲裁机构（比如ICSID）仲裁，或者是否简单地同意仲裁。在后一种情形下，ICSID 仲裁庭不能够认定对东道国后续的协议缺乏管辖权。

如果申请方认为存在间接的同意，而东道国对此有异议，则仲裁庭必须确定提及投资者—国家仲裁的特定条款的确为授权同意，还是仅仅表示有在未来提出同意的可能性。许多案例已经阐释了该原则，但是其应用完全依赖于相关法律的特定表述。在SPP v.埃及^[71]一案中，仲裁庭发现以下妥协性的条款不需要任何“临时的、更进一步的同意中心仲裁的表示，该条款本身即是同意接受ICSID 仲裁的提议”。^[72]

有关执行本法中本条款的投资争端应该以双方一致同意的方式解决，或者在埃及共和国与投资者母国之间生效的协议的框架范围内、或者是国家与其他国民之间《解决投资争端公约》（埃及因1971年第90号法令而遵从该公约的约定，并且）的框架范围内予以解决。^[73]

另一方面，在数个向委内瑞拉提起的仲裁案件中，仲裁庭发现，即便国内投资法提及了ICSID，也并不意味着同意ICSID 仲裁，委内瑞拉英文版本的《外国投资法》第22条规定：

来自委内瑞拉签订投资促进与保护条约或协定的国家的国际投资者与委内瑞拉之间发生的争端，或者可以适用《多边投资担保机构公约》或者……ICSID公约条款的争议，应当根据各自的条约或协议中的条款，提交至国际仲裁。若争议被适当地提交至国际仲裁，也不能对适用生效的委内瑞拉国内法项下规定的争端解决方式产生消极影响。

根据《维也纳公约》第31条的规定解释上述条文促使仲裁员认定，迷糊不清的语句和政府在起草（条约或者协定）时不愿意受到国际仲裁程序的约束力，这均意味着不会有同意的发生。^[74]

（3）对同意的限制

如上所述，当国家同意仲裁以后，其也有权限缩其授权范围。有限同意的形式可以是只就国际投资协定中的特别条款开放同意，或者明确将特定种类的权利请求排除在仲裁以外。例如，一国政府同意适用ISDS争端解决机制的争议范围仅限于征收补偿争端。中国—巴林的双边投资条约作出了如下限制性规定：

有关国有化和征收的补偿数额的争端，如果在五个月内无法得到解决……，则经任意一方请求，该争议应当被提交至：（a）[ICSID]；或者（b）临时仲裁庭。^[75]

（4）磋商阶段

投资者—国家争端解决机制旨在解决争端。因此，许多的国际投资协定将明确支持不同种类非对抗性的争端解决方式并存。争议双方坐下洽谈通常是其解决争议问题的全部内容。因此，强制性的磋商是国际投资协定中的常见特点。

因此同意的条款通常会包含有至少在仲裁开始前，在要求的最少月数中开展磋商的要求。以下是芬兰—南非双边投资条约中规定的例子：

（1）一缔约方的投资者和东道国之间的发生于东道国境内的投资争议应当友好解决；

（2）如果在任一争议当事人请求友好解决之日起六个月内，上述争议仍然未得到解决，那么投资者可将争议提交（ICSID 或者临时仲裁庭）。^[76]

尽管上述条款清楚而具有强制性，其法律本质却引发了评论员和仲裁员的争论。几个仲裁庭认为最短等待时间是可由仲裁庭行使裁量权加以放弃的程序规则。^[77]其他的观点认为，该种最短期间是事项管辖权的条件：如果申请方未待及条约条款所规定的最短时间，则仲裁庭对案件不具备管辖权。^[78]以下的仲裁庭较好地分析了各方观点的重要性，并且修正了一些早期裁决中“纯粹程序性”观点。其最终裁决，遵守磋商条款是仲裁庭获得管辖权的必要条件。

案例

Murphy Exploration and Production Co.International v.厄瓜多尔共和国^[79]

（5）用尽当地救济

传统的国际法要求申请方在将其请求提交至国际法层面前先行向国内法院体系申诉。国际习惯法中关于外交保护的规范确保国家在被国际仲裁机构要求改正自身不法行为之前就有自我纠正的机会。因此，“在此种情形下，在诉诸国际法院之前，做出违法行为的国家有机会以其自身的方式，在自身的国内法律体系框架内进行纠正，这一点被视为是必要的。”^[80]用尽当地救济只存在有限的例外情形，比如当诉诸的救济方式无法给予投资者救济的机会。^[81]

对投资法而言，用尽当地救济原则意味着投资者必须能够证明在其将争议提交至仲裁之前，法院已经拒绝就违反双边投资条约或合同的行为提供救济。在国际投资协定出现之前，在Montt所称的“司法不公的时代”，一个外国投资者在国内法院审查过投资者就东道国不法行为而提出的权利请求之后，唯一可依赖的就是国家责任的保护。^[82]这样，国际仲裁机构的评价本质上是对东道国国内司法体系的一次审查：“国际法实质上关乎对司法的恰当管理以及对公共秩序的适当维护……”^[83]

用尽当地救济原则在当前国际保护法中的地位变得越发模糊。不仅其作为投资法中的一项惯例的地位遭受质疑，^[84]且随着国际投资协定的发展，投资者对于习惯法的依赖有所减少。

现代双边投资条约经常排除对用尽当地救济的要求，允许投资者直接寻求国际争端解决方式。很明显，明确排除上述原则适用的条约条款否决了传统的习惯法规则。但即便是国际投资协定中的一般仲裁条款，其中除了包含有长期稳定的同意意向外，还可以被解释为包含有放弃用尽当地救济的要求。然而关于后一点，评论者和仲裁员之间存在分歧。如果双边投资条约中没有明确排除或者要求适用上述原则，那么投资者在提起投资者—国家仲裁之前是否必须将争议提交至当地法院进行审判程序？该问题的仍在讨论之中。

在ICJ's ELSI案中，^[85]仲裁庭多数意见裁决（根据《友好通商航运条约》的规定）用尽当地救济是国际法的规则，除非有明确的反对，否则该要求对外国投资者仍然适用：

该条约的当事人要么同意将当地救济规则适用于基于违反本条约的权利请求，要么认定其不适用，仲裁庭对此不存在异议。但一个重要的国际习惯法原则在没有明示的情况下被默认摒弃适用，这令仲裁庭无法采纳。^[86]

然而，一般性的习惯规则在投资法中是否适用，这一点仍是仲裁员和学者们的争议所在。

ICSID 公约第26条规定：“缔约国可以将用尽当地行政或司法救济作为其在本公约项下同意仲裁的条件。”世界银行执行董事1965年原始报告强调，第26条是一般国际法规则的一个例外。该报告载有下列内容：

仲裁作为唯一救济途径

32.当国家和投资者同意求助于仲裁，并且不保留寻求其他救济的权利或要求以用尽其他补救措施为前提，可以推定当事人的意图是求助于仲裁而排除任何其他补救措施……^[87]

尽管这份报告具有说服力，但根据国际条约解释规则，其并不具有约束力。然而，一些著名的学者^[88]也认为，如果BIT 中没有明确要求，用尽当地救济并不是必要的。这一观点在投资法体系中也有体现。例如，Helnan International Hotels v.埃及案的废止委员会称，《公约》第26条是“单一的渐进优势之一”，也是各方同意进行仲裁的“关键因素”。^[89]Arif v.摩尔多瓦仲裁庭甚至更进一步，声明第26条对大多数ISDS请求而言否定了用尽的任何需求。其指出，唯一的例外是，如果该请求违背了正义：

ICSID 机制的不在于充当东道国法律制度失败时解决争端的附属制度，而是建立起一种替代机制……如上所述，对于存在的条约主张，一般没有用尽当地补救办法的规定，除非这种主张违背了正义。在不正义的请求中，整个司法系统的行为是相关的，而在征收请求中，国家机关的个体行动才是决定性的。^[90]

然而，其他著名专家则反对这种例外主义，认为如果条约没有在其文本中明确排除，则用尽当地补救办法的前置要求是必要的。^[91]

最近完成的国际投资协定对用尽当地救济与以往处理其他模棱两可的规定一样：插入明确的文本以要求或拒绝用尽当地救济。(www.xing528.com)

而用尽当地救济条款并不总是意味着需要得到最高院的最终裁决这一层面上的“用尽”。在国际投资协定中，要求申请方在最短期间内将其权利请求诉诸当地法院的条款也十分常见。如果最短期间已过，那么最高法院未作出裁判也不会成为仲裁的阻碍。对此Wintershall v.阿根廷案的仲裁庭解释道：

阿根廷的抗辩，即并接受中心和仲裁庭的管辖并不基于先前对当地救济的“用尽”，这只有在对“用尽”一词加以强调的情形下才有可能是正确的。然而即便是在双边投资条约的条文中该词（“用尽当地救济”）（在英国的实践中）被视为也包含了在当地法院救济方式中对时限的规定……^[92]

有无效的例外情形吗？

任何一个仲裁庭判断最短期间内的磋商以及用尽当地救济义务的方式通常是相同的——要么将二者视为管辖权问题，要么将二者视为程序问题。然而，即便仲裁庭裁定其为管辖权问题，也并不意味着仲裁庭将拒绝申请方的仲裁请求。这是因为国际法中的外交保护可以说为用尽当地救济的一般性要求的“无效的例外”开辟了空间。^[93]

The Ambiente Ufficio v.阿根廷案中的仲裁庭认为其无法认定，相关双边投资条约中同意的先决条件是管辖权问题抑或可采性问题。^[94]相反的，其关注的是未能遵守上述先决条件是否正当。在仲裁庭认定因磋商已经无效或者陷入僵局而缺失了磋商的现实机会；^[95]以及类似地，缺乏从当地法院获得有效解决的合理可能性后，^[96]仲裁庭认为申请方直接申请仲裁是合理的。

在意大利的债券持有者对阿根廷提起的一系列仲裁申请中，第三个仲裁庭，就承认过早提起仲裁的申请方是否能够在对仲裁前的解决方式不抱希望时获得仲裁听审的机会，仲裁庭进行了深入探究，其没有再仅将磋商和当地司法程序简单地视为管辖权或者程序（可采性）的问题，the Alemanni v.阿根廷案件的仲裁庭强调了上述条款的潜在目标：允许申请方获得当地救济。

案例

Giovanni Alemanni et al v.阿根廷^[97]

仲裁庭因此认为没有必要进一步详述。^[98]

（6）岔路口条款

所谓的“岔路口条款”是指要求投资者选择一种单一的纠纷解决方式：要么选择东道国的国内法院的救济（或者行政决策）体系，要么选择国际仲裁。如果投资者选择其中的一种程序，那么根据岔路口条款的要求，投资者就不可发起另外一种程序。

适用该条款的复杂性在于不是每一个特定的投资争端都能在岔路口条款的适用范围之内。一般适用规则是只有“在同样的当事人之间发生的包含相同诉因的同一争端”^[99]才能够触发此条款的适用。这一“三重特性”的测试是很难通过的。假设一个仲裁机构严格地认定“相同性”，因为无法证明当事人主体资格，适用条款的意向便可能不复存在。

案例

Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v.厄瓜多尔共和国^[100]

仲裁庭因此认定，在本案中，其中一位申请方不是国内法院案件中的当事人，所以裁定其不具有当事人主体资格。

讨论

1.由于仲裁先决条件的无效例外扩大了国家的同意，接受它的仲裁庭经常强调投资者应承担证明无效的责任。证据不仅要证明被申请方的司法制度在一般情况下是无效的，而且要证明该制度的某些方面在具体案件中是如何失效的。在Kilic v.土库曼斯坦一案中，仲裁庭审议了申请方的论点，即试图通过东道国的法院来达到公正是徒劳的。对一般性无效例外情况持开放态度，拒绝承认它对其面前的情况适用，并指出：

申请方的无效分析主要基于广泛的陈述和第三方研究/报告，大意是土库曼司法缺乏独立性，土库曼当局对土耳其投资者格外排斥。然而，仲裁庭认为，如果当事人…… 试图作出无效论证，其有责任表明诉诸于缔约国的法院将是徒劳或无效的，这需要所提出证据证明该争端问题的特异性。一概而论地指控某个国家法律制度的缺陷性是不够的。^[101]

2.在投资者—国家仲裁的背景下，申请方对被申请方在本国法院提起的诉讼的辩护是否应被认定为与其主张的“同一争议”？Chevron and Texaco v.厄瓜多尔案中仲裁庭严格解释了有关BIT 岔路口条款的文本，该条款规定不得向不同法庭重复提交争端。

……在国家法院对某项请求提出抗辩……不能恰当地描述为将争端提交这些法院解决。“提交”争端的概念意味着作出选择和自愿决定，将争端提交法院解决：

就该术语的通常意思而言，并不包括对其他人向法院提出的请求所提出的抗辩。^[102]

3.岔路口条款的概念并不是国际投资协定的发明。其他国际争端解决制度对其同意审理的案件可能有类似的规定。例如，欧洲人权法院（ECt HR）在投资者Franck Charles Arif试图向斯特拉斯堡法院提出对摩尔多瓦的索赔时，就指出了《欧洲人权公约》（ECHR）第35（2）（b）条。参见Le Bridge Corporation Ltd.SRL对摩尔多瓦共和国的诉讼，第48027/10号决定（2018年4月19日）。Arif是Le Bridge公司的唯一股东，当摩尔多瓦法院宣布Le Bridge最初赢得的投标无效时，该公司的权利受到了侵犯。作为个人，Arif对摩尔多瓦在ICSID 提出仲裁请求，并因违反FET 而赢得裁决。参见Mr.Franck Charles Arif v.摩尔多瓦共和国案，ICSID 案号ARB/11/23的裁决（2013年4月8日）。

Le Bridge公司将此案提交至ECt HR，其主张基于ECHR 对公平审判权利（ECHR 第6<1>条）和财产权利（ECHR 议定书1第1条）的保护。结果是Arif认为法院对该请求有管辖权，因为原告和请求与提交至ICSID 的请求是不同的。法庭并不同意：

25.法庭回顾，[ECHR 第35（2）（b）条]的目的是避免同一案件涉及多个国际程序。这通过限制法院对属于本规定范围内的任何申请的权限而实现。法院对这类案件没有管辖权……

26.法庭指出……毫无争议，当事人之间就本受理标准而言，ICSID 构成了另一个国际程序。要使这一受理标准适用，向法院提出的申请必须与向ICSID 提出的请求“实质上相同”。考虑到ICSID 对Arif先生的请求进行的详细审查，法庭认为，该公司根据《公约》提出的请求在实质上是相同的。事实上，双方争论的实质是……在国内法院提起的民事诉讼程序是不公正的。

27.……根据公约判例法所确立的原则，在其他国际机关的申请方也应与向法庭提起诉讼的申请者相同……

28.法院回顾，OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos案（2011年9月20日，第14902/04号）中，其中一组股东代表申请方公司全部股份的60%向仲裁庭提起仲裁程序。法庭认为，这两套诉讼程序的申请人并不相同，因为仲裁程序的股东从未直接或间接参加过斯特拉斯堡的诉讼程序。

29.与Yukos案不同，……本案中的公司申请方只有一名股东直接参与了斯特拉斯堡的程序。Arif也是该公司的首席执行官，在向法院提交案件时，他以首席执行官的身份签署了申请书。

30.法院回顾，在这方面只有在特殊情况下，忽视公司的法人资格才具有正当性……这种特殊情况是为了在单一所有者和股东对直接影响公司的行为提出申诉时，确立受害者地位而存在……

31.法院进一步指出，在ICSID 仲裁程序中，政府辩称Franck Arif先生不具有申请者资格，因为他不是该国内诉讼的一方。对此，Arif表示反对，称他作为投资者不能脱离于Le Bridge。

32.在这方面，法庭注意到，申请公司在其根据《公约》第41条提交的材料中并没有与Arif先生划清界线，并声明如下：

“申请方向法庭表示，在此过程中，它不会就摩尔多瓦违反《公约》所造成的经济和非经济损失提出索赔。

申请方打算在仲裁过程中向ICSID 提交公平赔偿的请求，该仲裁由Le Bridge……的所有人Frank Arif提起。

33.在这种情况下，法院只能断定其和ICSID 仲裁庭接收的请求实际上是由同一申请者提交的……因此，根据《公约》第35§2（b）条和第4条，必须予以驳回。

（7）通过最惠国待遇（MFN）来扩张同意范围

在最惠国待遇条款被用于赋予投资者适用投资者—国家争端解决程序时，东道国是否同意与外国投资者进行仲裁这一事宜就显得尤为敏感。如果东道国同意A 缔约国的投资者提起的仲裁，对B缔约国投资者提起的仲裁作出同意，但在与B国的条约中约定有最惠国待遇条款，那么一些仲裁庭就会允许B国的投资者依据东道国与A 国的条约的约定适用同意条款。

当然，当事人可以明确排除最惠国待遇义务的适用。其结果是，一些仲裁庭裁决认为，一种简单的语义解释方法要求在所有的条约条款中含有最惠国待遇，除非有明示称最惠国待遇仅为特定条约国所享有。例如，Maffezini仲裁庭基于上述理由，允许在阿根廷—西班牙双边投资条约（其中包含有18个月的磋商期间）中最惠国待遇条款的适用，前者据此同样适用智利—西班牙双边投资条约中同意即时仲裁的条款。仲裁庭考虑到最惠国待遇原则的发展历史，认为投资者的处境都是相似的。因此，其论证道，“尽管基础条约中的条款并没有明确地提及如最惠国待遇中所规定的争端解决的内容，但是仲裁庭认为有合理的理由认定，如今的额争端解决方式与对外国投资者的保护密切相关”并因此，最惠国待遇的一般性义务也应当同时包括争端解决条款和实体待遇标准。^[103]仲裁庭接着将西班牙的诸多双边投资条约中的最惠国待遇条款和西班牙与阿根廷签订的条约相比较，得出的结论是申请方适用智利与西班牙的条约中规定的最惠待遇是公正合理的。^[104]

在Plama v.保加利亚案中，仲裁庭采取了另一种不同的方式。在裁决结果中，^[105]Plama案的仲裁庭对同意适用最惠国待遇的问题进行了全面详尽的分析。

案例

Plama Consortium Limited v.保加利亚共和国^[106]

Plama案的裁决不是对最惠国待遇和管辖权的最终定论。后来出现了大量的案例和成百上千页的评论，但仍然没有论及真正的多数同意的方法，似乎存在一种明确的趋势，即对基于最惠国条款的同意的否认。这一趋势最初是反对通过某条款寻求同意的反应，因为在该条款中可能存在对其预期范围的争论。在Garanti Koza诉土库曼斯坦一案中，持异议的仲裁员强调ICSID 程序中维持主权国之间条约关系平衡的必要性。她认为，仲裁庭不可能承认最惠国待遇条款凌驾于BIT 框架之上所构成的同意。

案例

Garanti Koza LLP v.土库曼斯坦^[107]

Laurence Chazournes de Boisson 仲裁员的不同意见^[108]

在这次异议后，多数仲裁庭拒绝扩大同意范畴的情况越来越普遍。伴随这一趋势，在IIA 框架下说明最惠国待遇条款不适用于ISDS机制更加明确。

也许更重要的是，对最惠国待遇条款中“待遇”一词的看法发生了转变。仲裁庭没有简单地仅从条约条款中判断更有利的“待遇”，而是开始认为待遇是东道国向外国投资者提供的实际利益。

3.争端是“法律争端”

（1）争端的“法律”性质

《ICSID 公约》第25（1）条授予了“任何法律争端”以管辖权。这一“法律”争端的要求使得纯粹的政治或者法律的分歧被拦截在ICSID 仲裁程序之外，但这已经由仲裁庭自由的解释。国际常设法院（PCIJ）在Mavrommatis案中^[109]确立起来的被广泛接受的观点，即争端应当是“涉及法律观点或者法律利益的争端”，在这样的观点之下，为获得管辖权，争端有可能被视为是具有“法律”性质的。因此，只要投资者的权利请求被东道国否定，那么该争端就有可能是“法律性质”的争端。^[110]

正如CSOB v.斯洛伐克案的仲裁庭所称，“尽管投资争端中，国家作为当事人一方通常包含有政治因素或者政府行为，但只要他们关注法律权利、义务或违约后果，上述争端就不丧失其法律性质。”^[111]

（2）“争端”的存在

要求争议存在的管辖权要求限制了当事人提起对抗程序，在此程序中，毫无争议决策者可以对该法律问题确定何种对立意见在法律上是正确的。国际法院曾对当事人之间的“争端”的确切定义做出了多项裁决。最近的马绍尔群岛v.印度案^[112]的司法管辖权判决确认了对过去几项判决的保留，并继续强调两个因素。首先，双方对某事项有“截然相反的观点”。^[113]即是，对于一方是否违反其义务存在不可调和的分歧。其次，争端是否存在取决于当事双方关系的具体事实背景。国际法院认为，后一项规定要求当事各方提供存在分歧的证据，并允许法庭从一方的沉默或不作为中推断争端存在，在双方关系背景下，如果预期会得到反应：

36.争议是否存在是由法院客观裁决的问题，法院必须根据对事实的审查来决定。为此目的，法院应参考当事各方之间交换的任何声明或文件，以及在多边环境下进行的任何交换。如此一来，“陈述或文件的作出者，其实际预期和所强调内容以及其背景”会得到特别关注。

37.各方的行为也可能是相关的，特别是在没有外交交涉的情况下……特别是，……“争端的存在可从一个国家在要求作出反应的情况下未对一项主张作出反应而推断”。

38.证据必须表明双方对提交法庭的问题持有明显相反的观点……当证据表明被申请方知道或应当知道其观点“明确反对”于申请人时，争端是存在的。^[114]

The Luchetti v.秘鲁案的仲裁庭重复了国际法院（ICJ）对“争端”的定义：

作为一项法律概念，争端一词具有公认的含义。其权威的定义为：“在法律或事实观点上的分歧，或者双方之间法律意见或法律利益的冲突”，或者是就法律义务的“履行或者不履行的问题双方持有截然相反的观点”。简言之，在双方当事人就有关各自的权利和义务发表截然相反的法律或者事实请求时，或者“一方当事人的权利请求明显大于”或者“一方当事人的权利请求确实与另一方相反”时，就可被视作为存在争端。^[115]

这一说理同样出现在Toto v.黎巴嫩案中，该案的仲裁庭区分了“违约”、“问题”以及“争端”之间的含义以确认管辖权是否存在。仲裁庭考虑了争议双方当事人的分歧在相关的双边投资条约生效数年前就已经产生，这一点是否能够证明属时管辖权的成立，仲裁庭最后认为强调在当事人的分歧条款中存在法律相关的区别是重要的：

仲裁庭希望再次声明这一问题：“违约”“问题”和“争端”是三个不同的概念。“违约”在合同或者条约的义务不被遵守时发生。“问题”在一方的请求不被另一方所接纳时发生，即当工程师与承包方就何种需要向雇主/政府提及以写入最终裁决中去，这一点双方有不同意见。2002 年9 月12 日，Toto（申请方、投资者）就额外的工作和迟延的发生要求东道国承担赔偿责任。然而，（被申请方、东道国）没有表明自身立场，因此Toto在2004年6月30日根据条约的第7条（“争端解决条款”）提起了仲裁。因此上述在几个月内始终悬而未定的争端终于落定。^[116]

关于“争端”的存在，最后要注意的是，仲裁庭要解决的争端必须发生在案件双方之间。这看似显而易见，但在厄瓜多尔基于BIT 对美国的仲裁中，厄瓜多尔要求仲裁庭对其中一项条款进行解释，该条款曾导致早些时候仲裁庭做出不利于该国的裁决。^[117]仲裁庭对此国家间争端驳回管辖权，认为厄瓜多尔和美国之间没有争端。

4.争端是直接由在东道缔约国中发生的投资所引发的

即便在东道国和投资者之间存在一个法律争端，该争端也必须是“直接因投资而引发的”。^[118]尽管该规定明确旨在保证仲裁的焦点在于投资待遇，但这依然不够清晰。在该规定中存在两个有关管辖权方面的问题。其一是是否存在一项“投资”。其二是投资中的争端关系。我们依次分别简要介绍。

（1）投资是因一项“投资”而产生的：保护伞条款

我们已经讨论过“投资”的含义，并指出了一项活动必须满足上述特征的观点。传统意义上说，合同请求是被严格排除在投资仲裁之外的。然而，国际投资协定中被称为“保护伞条款”的条文为投资者提供了基于东道国所称的违约而将争端诉诸于投资者—国家仲裁的可能性。

“保护伞”条款是将东道国对投资者的保护扩展至东道国与投资相关的任何义务的双边投资条约条款，其有诸多的表述形式，在每个文件中语言和顺位均有所差别。墨西哥—荷兰的双边投资条约在“待遇”这一标题之下规定了单独的一款：

各缔约方应当遵守任何其他的书面义务，即其所承担的在其领土范围内与另一缔约国的国民间发生的投资相关的义务。因上述义务引发的争端应当基于合同中规定相关义务的条款的项下解决。^[119]

瑞士-特立尼达和多巴哥的双边投资条约有些不同，其将保护伞条款置于“其他承诺”项下的文末：

各缔约方应当遵守在其领土范围内与另一缔约国的国民间发生的投资相关的任何义务。^[120]

西班牙-尼日利亚的双边投资条约的规定也有所不同，其将该条款规定在“保护”项下的第3条：

任一缔约方都不得以不合理或者歧视性的手段削损对于上述投资的管理、维护、使用、利益享用或者处理支配。任一合同方应当遵守与另一缔约国的国民间发生的投资相关的任何书面义务，并且该义务在国内法中同样有明晰规定。^[121]

在国际投资协定中对上述条款没有统一的语言表述，对保护伞条款的解释也远远没有统一。^[122]

解释的差异是仲裁员关于在ISDS框架下合同义务的合理作用存在众多看法的结果，也是文本解释导致的差异的结果：保护伞条款引发的主要问题是东道国是否应当根据该条款将一个简单的违约转化至国际不法行为的层次。对此一些仲裁庭认同，但另一些仲裁庭表示反对。

第一个面临保护伞条款的仲裁庭对国际投资协定将保护范围扩展至大量潜在的权利请求的扩张效应表示担忧。在SGS v.巴基斯坦案中，仲裁庭否定了投资者有关保护伞条款的请求，做出了一个基于政策的裁决。^[123]当仲裁庭详细说明拓展措辞开放的保护伞条款适用的后果的一些细节时，其强调了这将会导致的投资者与东道国之间的不平等。^[124]

在看到申请方的（对双边投资条约中保护伞条款的）竭力主张时，在一国同样是双边投资条约的一方当事人的情形下，合同中争端解决条款只会使得投资人一方受益。因为投资者总是能够将阻碍东道国诉诸合同特别规定的机构的权利，并且可以提供任何双方同意的争端解决程序，而非基于特定双边投资条约的ICSID 仲裁（这在投资者的意愿选择下已经形同虚设）。投资者可以自由地选择仲裁、基于合同或者基于双边投资条约进行申诉。但是除非投资者同意，作为合同缔约方的东道国将会被阻拦在合同特别规定的仲裁程序之外。仲裁庭认为，应当从在不同法律秩序、不同协议中加强互动以及平衡相互关系中的利益出发理解双边投资条约第11条的规定。^[125]

之后的仲裁庭对于保护伞条款的开放式措辞经常采取一种严格的文本解释视角。采取保护伞条款的一般含义允许投资者就东道国每一次违约提起基于国际投资协定的保护请求。^[126]当然，这促进了对投资者的保护。当另一仲裁庭面临与SGS v.巴基斯坦案相类似的一个案件时，其认为由前一个仲裁庭提出的政策论据是“不足以令人信服的”。SGS v.菲律宾案的仲裁庭对保护伞条款将请求范围扩展至东道国的违约行为表示支持，理由是这样做是严格遵循国际投资法的。^[127]

The Noble Ventures案的仲裁庭采取了一种有差别的方式，其认为应当综合以下因素：协议中的特定用词、双方当事人的意向、结果，来确定违约是否能够成为投资者向东道国提出的请求的基础。

案例

Noble Ventures，Inc v.罗马尼亚^[128]

不管东道国已承担的国内法义务是否都在保护伞条款的框架内予以考虑，仲裁庭必须保证的是任何一个特定的违约请求都来源于对一个真实“义务”的违反。义务存在性的分析不同于保护伞条款，后者是国际法层面上的问题，而前者必须基于国内法本身。Micula案的仲裁庭分析，“不管一项义务是否因适用的法律产生……换句话说，为了获得双边投资条约的保护，该项义务必须符合其适用的法律的要求。”^[129]

（2）争端是“直接”由投资引起的

Fedax NV v.委内瑞拉案的仲裁庭解决了争端与投资联系的密切程度问题。

案例

Fedax NV v.委内瑞拉共和国^[130]

Fedax仲裁庭的方法随后为CSOB仲裁庭所采纳，后者面临主张的损失是由于斯洛伐克拒绝向申请方银行贷款产生的损失按义务支付，认为支付贷款的义务不是一项投资，被申请方认为仲裁庭由于不符合缺乏直接产生于投资的争端性质而不具有管辖权。仲裁庭引用了上述Fedax案并继续表述：

72.仲裁庭同意Fedax案采用的解释。一项投资通常是一项复杂的运作，包括不同的相关交易，每个要素单独可能不能在所有情况下构成投资。因此，向中心提交的争端应当之间产生于投资，即使是基于单独无法构成公约中投资的一项交易，只要该特定交易构成符合投资的全部运作中不可分割的一部分。

73.公约序言确认了上述解释。在“考虑经济发展的国际合作需求以及国际私人投资的作用之后”，缔约方应当“牢记有时争端可能由于缔约国和另一缔约国国民之间的投资而产生”。

74.上述分析表明公约第25（1）条使用的术语“投资”不应当被限制解释从而排斥CSOB的主张在中心管辖权之外，不能仅仅因为单独基于斯洛伐克的义务不构成一项投资而否定仲裁庭的管辖权。^[131]

讨论

1.签订的双边投资条约中国家一方表示同意的，也并不足以认定争议双方均已同意——国家不能够强制其国民同意；私人投资者本身也必须已（书面）同意ICSID 的管辖。例如，American Mfg and Trading v.扎伊尔案的仲裁庭以下列方式解决了这一问题：

5.17 ……换句话说，美国的同意是否就意味着其国民也有同意的义务呢？除了以上的同意外，应该就不需要AMT自身就特定的争端加以同意了？美国是否能够强制其国民通过对ICSID的同意？或者，更好一点假设，在AMT没有同意的情形下，美国与扎伊尔签订的条约是否就足以替代（AMT的同意）？

5.18 仲裁庭认为就这一问题必须持否定观点。并不因为条约的存在，对双方都同意的要求就消失了。《公约》构想的是双方当事人之间互换同意。第25（1）条中规定“当事人双方”必须书面同意将争端提交至中心，但其并非只针对国家或者有更精准的表述，其是对国家和另一国国民的规定。因而据此来说，两个国家不能够根据《公约》第25条的规定强制任意一个国民在ICSID 仲裁中出庭，《公约》并未授予给国家这样的权力。^[132]

2.不仅是违约行为能够触发起基于保护伞条款的请求。伤害投资者利益甚至是导致其利益无法完全实现的立法，由东道国作出的单方承诺也可以导致违反国际投资协定的情形。参见LG&E v.阿根廷案：

171.许多案件都认为保护伞条款不是因国内法规定的义务，而是因国家和投资者之间的合同而触发适用的。其中几个仲裁庭的结论是，违反东道国与投资者之间订立的合同的义务会产生根据保护伞条款提起的请求。

172.仲裁庭考虑的事宜是，《汽油法》及其实施条例的条款是否构成：（1）“义务”，（2）关于“LG&E”是否具有外国投资者的能力，（3）关于其“投资”，以致于废除《汽油法》及其实施条例中规定的保障违反了条约。

173.在这一案件中，有必要确定LG&E的请求是否能够适用保护伞条款的规定，受到条款保护。

174.为了明确保护伞条款的可适用性，仲裁庭应该证实根据《天然气法》及其实施条例中条款的规定，阿根廷是否应当向LG&E 及其投资承担国际义务。为了实现该目的，有必要记住，《天然气法》及其实施条例中的条款确定并调整着税收方案以保证申请方的投资价值；我们也须谨记申请方投资的目的是通过管理成本收益达到脆弱的平衡状态，以增加其所持有的被许可人的股票价值，而成本收益的管理反映于阿根廷根据上述《天然气法》及其实施条例设定的关税。鉴于如上所述，仲裁庭作出结论，认为上述条款不具有一般性的法律义务。相反，其涉及LG&E 在阿根廷的投资，十分明确，因而废除上述条款是违反保护伞条款的。^[133]

3.在东道国没有行使任何的政府权力的情形下是否可以适用保护伞条款？Burlington Resources v.厄瓜多尔案中，仲裁庭认为即使没有行使主权，保护伞条款也依旧适用：

厄瓜多尔主张，Burlington的请求不包含主权的行使。然而，这一要求并不能够得到条约中保护伞条款的支持。并且，尽管对此问题已经有过诸多的意见，为了与诸如Duke Energy等其他的案件的裁决相一致，仲裁庭认为即便没有行使主权的行为，保护伞条款也依旧适用。因此，即使被申请方没有行使主权的行为，申请方也可以适用条约中的条款。^[134]

4.仲裁庭如何处理投资者与不在东道国调整范围内的私企之间的合同违约纠纷呢？The Hamester v.加纳仲裁庭认为在投资者与一个独立于作为被申请方的国家的法律实体之间订立的合同不能够适用保护伞条款。仲裁庭解释道：

自动地、大规模地将任意的和所有的合同请求都升级为条约请求的后果是将会削减国内法令与国际法之间的区别这样的结果有悖于ICSID 或双边投资条约机制中对外国投资者的国际保护的一般目的。^[135]

类似地，Amto v.乌克兰案的仲裁庭也认为，一个非国家企业主体的违约不能导致违反双边投资条约。^[136]

5.程序上，确立仲裁庭的管辖权仍为申请方所负责。由于被申请方主张的管辖权异议是对申请方违反IIA 的主张的回应，因此不清楚哪一方承担举证责任。在Blue Bank v.委内瑞拉案中，东道国委内瑞拉主张，申请方投资者有责任通过列举相关事实来”明确证明“管辖权的存在。（Blue Bank International&Trust（Barbados）Ltd.v.委内瑞拉玻利瓦尔共和国，ICSID第No ARB/12/20号裁决，第62段（2017年4月26日）。Blue Bank主张，一旦他们做出初步的事实陈述，被申请方有责任证明管辖权不存在。

仲裁庭裁定，申请方保留对与其主张相关的所有事实的举证责任，包括“仅与管辖权问题有关的事实，以及与确立涉及争议实质的主张有关的事实”。然而，举证责任在不同时期出现。对于前者，申请方的举证责任在管辖权阶段就已产生：

……所有对管辖权具有决定性意义的事实都必须在管辖权阶段得到证明。在这方面，一旦被申请方对这些事实提出异议，申请方有责任证明确立管辖权所需的事实。相比之下，与申请方主张相关的事实，如是否存在对条约的违反，责任是否已经发生，申请方所遭受损害是否可赔偿，如果是，责任的确定（确定赔偿数额），都是至关重要的。对以上事项，申请方在管辖权阶段无需承担举证责任。

6.一个基于保护伞条款的申请是否可以由非合同缔约方提出呢？对此尚无一致意见，一些仲裁庭认为只有当事人能够提起保护请求，而另一些仲裁庭认为保护伞条款旨在保护投资，而不只保护东道国对其直接承担义务的特定投资者。见Katia Yannaca-Small，《“保护伞条款”如何？》，《国际投资协定下的仲裁》—关键问题指引497，497-503（Yannaca-Small主编，2010）。