投资者与东道国之间的争端解决方法：投资者东道国仲裁

早期，外国投资者提出对东道国的权利请求时正式的争端解决途径一般是临时委员会或者仲裁庭。这些仲裁庭通常以审查特定案件的请求为目标设立，首例是18世纪末基于《盖伊条约》（Jay Treaty）设立的综合委员会体系。^[13]该委员会向私人投资者提供了直接向外国政府提出权利请求的机会，是现代化的国际投资争端解决的第一个实例。^[14]综合委员会由美国和英国的仲裁员组成，个人可对美国和英国因美国独立战争对其财产造成的损害请求赔偿，该委员会则对上述请求进行听审。尽管该委员会存在诸多不足，广遭诟病，^[15]但其基本理念——在正式的司法体系无法为投资者提供救济以及在主张财产索赔时寻求支持程序之外的途径这两种情况下均允许投资者获得救济，是卓有成效的。该种制度模型于19世纪和20世纪在欧美国家得到大量推广，申诉委员会也随之取代了国内的法院和国际外交，成为了为外国投资者提供赔偿的新方式。

“二战”之后的国有化浪潮使得有关投资财产权的投资者—国家仲裁的数量随之增长。至20世纪60年代，该种仲裁的主要法律依据是投资者和东道国之间的投资合同，而这些合同通常包含了同意仲裁条款，该条款明确约定了东道国接受因合同产生的国际争端仲裁机构的管辖权。基于合同的投资仲裁不同于国际法所强调的国家与国家之间的争端解决方式，但是东道国同意仲裁依旧建立在其与特定的投资者的特定关系上。

至20世纪50年代末期，国际法社会更多地关注作为主体的投资保护。在1959年，德国与巴基斯坦签订的《保护和促进投资协定》成为首个规定国家对投资者待遇的条款，该条约同时包括了基于国家与国家之间仲裁的争端解决条款。

随着签署的双边投资协定越来越多，投资者自身开始寻求更好的争端解决程序以确保东道国遵照条约履行义务。在20世纪70年代中期，一些双边投资条约中出现了一种重要的新型争端解决条款——ISDS争端解决机制。1975年英国与新加坡的双边投资条约包含了上述条款的最初形式，其中规定：

本条约的每一缔约方均同意将任何在缔约一方和缔约另一方的国民或企业之间发生在前者领土内的有关后者投资的争端提交给国际投资争端解决中心……并根据《解决国家和他国国民间投资争议公约》通过仲裁加以解决……^[16]

ISDS的创新之处在于其中包含有对条约双方均具有约束力的一般性的同意仲裁条款。ISDS制度将东道国的同意直接转移到了其与母国的条约中，而非仅仅停留在与投资者的合同或特许协议上。这一貌似细微的改变，实则导致了东道国责任的根本性改变。

首先，条约中的同意是开放式的，被称为“无相对性仲裁”，^[17]双边投资条约条款的作用是通过由投资者提出仲裁请求来启动仲裁。尽管同意的存在与否和范围大小都是需要仲裁庭决定的法律问题，但上述同意对条约的任一缔约方的任何投资者均平等适用，而不限于上述投资者，也不限于东道国的约定。

其次，对私人投资者基于投资条约对东道国提起权利请求给予同意后，东道国更有可能因违反任何的条约条款而直接对投资者承担责任。尽管缔约方可以将其同意仲裁的范围限定为若干种类的权利请求（比如允许资产被征收的投资者提起有关于赔偿等级的仲裁），但除非有明确限制，仲裁员通常都会允许投资者援引任一条约条款作为请求权的基础。

上述问题将在后文进一步展开。现在，我们将话题转向旨在为投资者—国家争端解决提供平台而专门设置的机构：国际投资争端解决中心或称“ICSID”。

（一）国际投资争端解决中心（ICSID）

1.ICSID 的历史沿革和作用

随着战后经济的恢复及投资活动在20世纪50年代的兴起，资本输入国的国有化运动使得发达国家感到担忧。至20世纪50年代末，来自英国和德国的投资者们试图游说其政府展开关于制定投资保护的多边协议的磋商。1960年，德国率先选择了欧洲经济合作组织（即如今的经济合作与发展组织，或称OECD）作为进行上述磋商的平台。由于这个以巴黎为中心的组织的成员国包括了主要的资本输出国，所以这一选择也是不无道理的，14个其他的成员国政府共同参与了条约的起草。最终的协议草案，即《保护外国人财产权公约草案》^[18]构成了目前的国际投资协定惯有的有关投资保护的最低限度的实体标准（包括公平公正待遇、非歧视、非任意性、充分保护和保障原则）以及对所有国家均具有约束力的因征收而给予公正补偿^[19]（指财产的“真实价值”^[20]）。违反上述标准适用的争端解决程序可以是国家与国家之间的仲裁^[21]（如果双方一致同意的话，也可以是诉讼），^[22]也可以是投资者—国家仲裁。^[23]然而，正如我们所知，完成草案的努力注定会落空，这很大程度上是因为即便在有限的成员之间依旧无法就相关标准达成一致协议。^[24]

意识到上述棘手问题长期悬而未决，世界银行法律顾问Aron Broches提出将重心置于投资保护的程序规范而非实体规范。Broches主张建立一个能够解决投资者和东道国之间投资争端的政治中立的多边平台。^[25]该平台应当独立于任一缔约方的法院，提供国际统一的争端解决程序并增强可预期性。

Broches的主张被接受且发展迅速。在1961年经讨论过后，至1963年，一份规定有上述平台组织基础的公约草案已交付磋商。有世界银行（其旨在发展与投资保护相符的产业能力）的资助和来自世界银行各区域的法律专家的投入付出，草案的拟定进展得十分迅速。草案的最终文本由世界银行的执行委员会于1965年通过，诸多成员国批准了该公约，在1966年，国际投资争端解决中心（“ICSID”）诞生了。

2.ICSID 的组织结构

（1）形成和宗旨

ICSID 是国际复兴开发银行（世界银行）下设的位于华盛顿的一个国际机构。如同设立ICSID 的《国家和他国国民投资争端解决公约》（以下简称ICSID公约或《公约》）所规定的那样，ICSID 的宗旨在于“根据本公约条款，为缔约国和另一缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利。”^[26]ICSID 拥有法人资格，其与其员工也因此享有相应的特权和豁免。

（2）成员国

ICSID 的会员国是世界银行或者国际法院的成员国，或者经理事会2/3多数同意的其它国家方有权加入公约的国家。^[27]一国在签署并批准ICSID 公约，并向世界银行交存批准书30天之后成为会员国。^[28]截至2019年10月，ICSID共有154个会员国（还有9个签署国尚未批准），所有的发达国家均包括在内。^[29]然而，一些非成员国如巴西、印度、波兰和俄罗斯（已签署但尚未批准《公约》），它们的地位同样重要。对它们而言ICSID 也具有不可忽视的重要性，因为在ICSID 中存在有所谓的“附加便利机制”（在后文中探讨）使得机构及其规则同样适用于非成员国。此外，ICSID 仲裁裁决的普遍流行也对非成员国施加了强大影响力。

（3）组织机构

ICSID 的组织结构较为简单，由管理委员会和秘书处两个部门组成。

行政理事会

行政理事会由ICSID 的每个成员国的一名代表和世界银行的主席（不具有投票权）组成。行政理事会每年召开一次例会，成员是中心的决策者，就管理和预算事务以及程序和实体规则作出决定。ICSID 一成员一票、根据多数票做决定的程序比其姊妹组织世界银行更能体现平等。

秘书处

ICSID 的秘书处组织机构作为纠纷解决平台的日常运作。在秘书长的领导下，秘书处的工作人员负责管理当事人纠纷案件、维系仲裁庭和调解员小组。秘书处负责案件登记、组织仲裁、收集双方提交的材料、组织程序的进行、认证裁决。它也负责收集信息、展开调查、发布期刊、组织有关投资保护法的多方面议题的会议。

（4）仲裁员和调解员名单

因为ICSID 不是法院，而是争端解决的管理机构，所以其提倡外部人员参与到听审和争端的裁决中。仲裁庭或者调解委员会的成员可从由各成员国推举的候选人名单中选出。每个成员国至多可以在两个名单中任命四名候选人。根据《公约》，被任命的候选人应当“具有高尚的道德品质，在法律、商业、工业或金融领域具有公认的专业素养，他们可以被信赖作出独立的判断。”^[30]这一条款说明，尽管成员国不一定要提名律师或法官，但是候选人必须具备法律知识。

小组成员的任期为四年，可由成员国决定连任。然而，被任命为小组成员并不意味着被选为仲裁庭的组成人员。争端当事人可能选择非小组成员作为仲裁庭或调解委员会的组成人员（上述情形经常性地发生）。

然而，如果由ICSID 自身负责组成仲裁庭或调解委员会，其仅可从已列出的名单中进行选择。为提高仲裁员队伍的多样性，ICSID 鼓励各成员国进行专家提名。目前，ICSID 名单上有720位专家。

（5）ICSID 的发展

将ICSID 刚开始登记的案件的数量和目前未决的案件数量相对比，人们会惊异于秘书处需要管理的“新”案件数量之巨大。在秘书处近几年发布的报告的数据中，受理的案件数量每年翻一番。^[31]面对如此巨大的案件增长量，人员不足的ICSID 秘书处（在2019年，只有不到70 名工作人员）面临提升自身效率的压力。

3.争端解决程序

基于ICSID 的投资仲裁程序适用于一个成员国的投资者对东道国（另一个成员国）提起仲裁的情形。仲裁规则定期修订，最新修订预计将于2019 年底完成。^[32]

对于非成员国的投资者或东道国而言，ICSID 提供了在“附加便利机制”框架下提起仲裁的可能性。“附加便利机制”设立于1978年，旨在使得非ICSID 成员国的投资者同样能够进入ICSID 争端解决平台中，对并非直接由投资引起的争端事项进行仲裁，或进行事实认定。^[33]附加便利规则下的仲裁程序与ICSID仲裁规则相类似，故以下集中于对ICSID 仲裁规则的讨论，仅指出附加便利规则与之相区别的地方。^[34]

（1）申请仲裁

如果投资者与东道国发生了争端，并且东道国和投资者母国都是ICSID 的成员国（或者在适用附件便利机制的案件中只有母国或东道国乙方为成员国），那么其可以选择向ICSID 申请仲裁。在提出仲裁申请时必须附上对于请求的简要概述，以便秘书长对管辖权有初步预判。除非秘书长认为请求“显然不在ICSID 公约规定的管辖权范围内”^[35]案件都将被登记。如果明显没有投资争端，或者争端明显不是由成员国国民提出的，或者东道国和母国均不是ICSID 的成员国，或者东道国明显未同意仲裁的，秘书长将会拒绝申请。^[36]很少有申请会在这一阶段被驳回，^[37]因为秘书长会假定与争议案件最相符的事实为真。^[38]一旦请求被批准，ICSID 将会登记案件并向双方当事人发送登记受理通知书。

（2）仲裁庭人员选任

选择仲裁员

此后，当事人必须确定仲裁庭的组成人员。尽管可由1名仲裁员进行独任仲裁，但多数仲裁庭都是由三名仲裁员组成：由双方各自选任1名仲裁员，第3个仲裁员（首席仲裁员）由双方协议共同选定或者由双方的仲裁员选定，若不能达成协议，则由行政理事会主席（世界银行行长）选任。当事人能够任命任意的非本国国籍的仲裁员，但行政理事会的主席只能在仲裁员名单中进行选择和任命。

申请仲裁员回避

当事人可以申请仲裁员回避，并且该种做法越发频繁。ICSID 公约第57条规定：

若仲裁员明显缺乏第14条第（1）款规定的品质，那么一方可以据此向仲裁委员会或者仲裁庭提出取消其资格的建议。仲裁一方还可以根据第4章第2节的规定，以仲裁员无任职资格为由，建议取消该仲裁员的资格。

第14条第1款规定了仲裁员所要求具备的资质：高尚的道德品质、能够在案件中作出公正裁决、法律分析的能力。第4章第2节规定了仲裁庭的组成程序，包括仲裁员的多数不得为争端一方的缔约国国民的要求。任何以上述理由提出的回避申请必须“及时而迅速”，即在一方意识到或者应当意识到申请回避的可能时就应当提出，否则视为放弃该权利。^[39]

一旦有对某一仲裁员申请回避的请求提出，该仲裁员可以选择辞去委任。如果仲裁员认为该种申请不合理，那么剩余的仲裁员将决定是否接受回避申请。^[40]尽管不存在已知的基于道德品质或法律技能的理由提出的回避申请，仲裁员的独立性已屡屡受到争议。事实上，仲裁员的独立性问题受到越来越多的关注。因而这也是本章中目前关注点这一节的话题之一。

（3）初步审议

仲裁庭组成之后，程序就正式开始了。仲裁庭与当事人的首次会议被称为初步程序审议，为仲裁程序设立议程。ICSID 有着包括讨论要素在内的标准化组织日程，上述要素包括仲裁地点、仲裁程序中使用的一种或多种语言、提交文件的细节、是否进行口头或书面审理、费用分摊、记录听审的方式。有时也会在当事人之间举行庭前会议，旨在促进双方对无争议事实的形成一致意见、交换信息，同时潜在地促进双方分歧的弥合。

（4）对抗性程序

书面材料的提交(www.xing528.com)

两步式的对抗性程序由此开始。第一步是书面阶段，一开始申请方需要提交意见书，意见书须载明其对事实的意见观点以及支持其请求的法律论证。接着由被申请方提交答辩意见书。被申请方提出的任何管辖权异议都必须在答辩意见书中呈现出来。

如果有必要，申请方可以接着提交一份对被申请方意见书的回复，而被申请方也可以相应提交二次意见书。上述两份意见书都应当对对方的管辖权或者实质争议做出回应。

口头辩论

第二个阶段是口头辩论。当事人双方将在仲裁庭前陈述己方观点并且回答仲裁庭提出的任何问题。专家和证人此时也能够出庭，并且能够接受仲裁庭或者任意一方当事人的询问。在与当事人进行磋商之后，仲裁庭有权决定口头辩论阶段是否对外公开。尽管目前的情形尚不够乐观，但随着公民社会对于提升投资法中裁决形成过程的透明度的要求与日俱增，我们可以预期ISDS机制中的公开辩论将更为常见。

（二）争议程序概述

见图6-1和图6-2。

（三）非ICSID投资者-国家仲裁

ISDS在双边投资条约和ICSID 之前早已存在。因此，毫无疑问，还有许多其他的可能性ISDS先于ICSID。投资者与国家之间的仲裁可以在多种机构制度之一中进行，也可以通过非机构性的“临时”仲裁进行。可以在特许合同或国际投资协议中适用的机构规则中阐明确切的方式。下面简要介绍了争议双方经常选择的争端解决方式。

1.其他非ICSID 成员国的投资者与东道国之间的仲裁

（1）国际商会（ICC）

投资者—国家仲裁的平台之一为总部设于巴黎的国际商会。ICC 始建于1923年，处理公共投资仲裁和国际商事仲裁。其下设的国际商会仲裁院（International Court of Arbitration，ICA）为仲裁双方提供行政和技术协助。我们不可为其名称所误导，事实上ICA 并非一个“法院”（“court”），其本身并不作出任何判决。Dolzer和Schreuer指出仲裁员须记录“审理事项”，这是在双方当事人提交的证据材料后对需要处理的事项的总结。^[41]因而，一旦仲裁庭作出了一项裁决，该裁决将会由ICA 进行校对。

图6-1　当投资计划变质：组建仲裁庭的步骤

注释：根据Dolzer和Schreuer的著述，ICSID 公约第47条规定临时措施具有非强制约束的特性，但仲裁庭使其具有强制约束力。

图6-2　投资者—国家争端程序：从组建仲裁庭到裁决的强制执行

ICC称其自身为最为国际化的投资争端解决平台，同时既能灵活地适应各方需要，又能对国际环境的变化作出反应。例如，针对价值较低（200万美元或以下）的请求，一种新的“加速程序”对迅速解决争端的需求作出响应，保证各方在六个月内获得裁决。^[42]

伦敦国际仲裁院（LCIA）

1892年伦敦仲裁委员会正式成立后，LCIA 也处理投资或商业交易类型的仲裁案件。LCIA 是非营利性质的有限责任公司，其由三个部分组成，包括公司（由伦敦的仲裁员组成的董事会进行管理）、秘书处和仲裁院。秘书负责仲裁案件的管理，但是秘书处的管理范围取决于案件本身或当事人的意愿。其也可以充当在联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）规则下的指定机构，也拥有其自身的一套仲裁规则，该规则可以在LCIA 以外的平台使用。LCIA 2014年的仲裁规则有一个有趣的附件，列出了当事人律师的预期行为。^[43]附件规定超越了仲裁员普遍的道德标准，旨在确保律师的行为“良好且公平”，包括呼吁他们避免拖延仲裁的策略。

仲裁院最多由35名成员组成（均是在商事仲裁领域的专家），在主席和副主席的领导下选任仲裁员组成仲裁庭、决定管辖权异议和费用承担。仲裁庭在LCIA 规则下选任仲裁员，当事人可以任命仲裁员，但是当仲裁院发现当事人选择的仲裁员并不合适时，其有权拒绝该任命。与ICSID 仲裁院不同的是，在LCIA 仲裁时一般默认一个仲裁员进行独任仲裁，但在当事人想要指定多个仲裁员或者仲裁院决定案件应当由多个仲裁员作出裁决时，才会任命3 位仲裁员。

LCIA 也寻求其他的争端解决方式（ADR），比如调解。

常设仲裁院（Permanent Court of Arbitration，以下简称PCA）

常设仲裁院位于海牙，是另一个仲裁机构而非法院。该机构于1899年基于海牙会议而设立，是世界上第一个国家间的争端解决机制。然而，其也设立起了投资者—国家仲裁机制。目前，PCA 管理着100多起投资者—国家仲裁案件，其年度报告显示，这种情况呈上升趋势。从2014年的69项^[44]和2015年的76项，^[45]PCA 在2017年管理了97项基于条约或国内投资法的投资者—国家仲裁案件，^[46]2018 年扩大到112 项。^[47]此外，由PCA 管理的以合同为基础的投资者—国家争端也大量增加，表明该平台在投资争端解决环境中发挥着重要作用。^[48]

PCA 的机构设置与ICSID 相似，包括由111个成员国代表组成的管理委员会、被称为国际局、居于秘书长领导下的秘书处、以及构成仲裁庭的仲裁员组成。PCA 还有为自然资源等特殊案件准备的特殊的仲裁员名册。

尽管管理委员会负责制定PCA 的政策规则，但国际局是承担大量日常工作的机构，负责例如保存档案、提供法律协助、财务管理和组织听审等事务。

PCA 的仲裁庭适用UNCITRAL 规则，该规则赋予了秘书长授权的权力，即在当事人无法就仲裁员选任达成一致意见或者当事人对其中一名仲裁员提出异议时，秘书长可以在当事人的请求下指定第三位仲裁员。

斯德哥尔摩商会仲裁院

斯德哥尔摩商会（SCC）仲裁院为投资者提供了第4个仲裁平台。作为斯德哥尔摩商会的分支机构，斯德哥尔摩商会仲裁院始建于1917年，因其高效性（6个月内作出裁决、可加快程序、在3个月之内发布裁决）、保密性以及裁决的终局性而愈加受到那些寻求投资者—国家仲裁解决争端的投资者们的欢迎。此外，作为《能源宪章条约》下争端解决的首要平台，SCC 近年来一直是ISDS的重要场所。^[49]

该机构由两个部分组成，理事会由世界各地的专家组成，每月举行的专家例会对有关仲裁员、仲裁地和适用规则作出决定。他们还就管辖权问题以及对仲裁员的异议作出决定。秘书处负责仲裁案件的管理，开展调查活动。

该机构最近努力提升其透明度。现在它发布了一份关于其所管理案件的信息统计报告。虽然没有显示各当事方的名字，但是各当事方和仲裁员的国籍，以及争端产生的部门都有揭露。

2.临时仲裁

尽管众多的投资者—国家仲裁在ICSID 的框架下进行，但有更多大量的仲裁是“临时”发生的。在绝大多数的国际投资协定中均对此作出了规定，这一临时仲裁的选择使得当事人有权自由选择适用UNCITRAL规则或者双方一致同意的规则进行仲裁。

UNCTAD 投资政策中心记录了6个根据临时仲裁规则作出裁决的已知案件，尽管其中只有一个案件裁决公开。^[50]值得注意的是，投资政策中心还指出了73个已知的没有机构管理的案件。^[51]没有管理机构并不意味着这些案件是在没有任何结构的情况下进行的。事实上，在Sergei Viktorovich Pugachev和俄罗斯联邦一案的临时裁决显示，该仲裁使用了UNCITRAL仲裁规则，常设仲裁法院秘书长作为任命机关，国际刑事法院是审理场所之一。^[52]

讨论：

1.如果条约规定了ISDS争端解决机制，那么当投资者更倾向于寻求外交保护时，国家是否还能够为投资者提供外交保护？在规定了ISDS争端解决机制后，一些国际投资协定明确禁止母国再干预争端解决的过程。例如英国—新加坡的双边投资条约第8（2）条规定：

（2）任何争端一旦被提交至中心，则任一缔约方都不应当再寻求外交保护，但有下列情形的除外：

（a）中心的秘书长或者由其组建的仲裁庭作出不属于中心管辖范围的争端的决定；

（b）另一缔约方未能遵守上述仲裁庭作出的任何裁决。

此外，一旦案件被提交至秘书处，《ICSID 公约》便禁止母国再提供外交保护。第27条规定：

（1）就任一缔约国的国民和另一缔约国在《公约》项下同意提起或者应当提起的仲裁，提起的争端以及任何一方缔约国均不得提供外交保护，或者提出国际索赔请求，但另一方缔约国未能遵守针对该争端作出的裁决的除外。

（2）出于第（1）款作出的外交保护不应当包括纯粹以促进争端解决为目的的非正式的外交交流。

那么如果投资者基于一项双边投资条约而选择了临时仲裁，而该双边投资条约又未对外交保护有所规定呢？

2.仲裁并不只涉及争端解决。对于管理者而言，仲裁是一种竞争激烈的商机。每一次仲裁都会带来收益，所以每一个仲裁机构都想尽量争取更多的仲裁“客户”。因为机构的管辖权多有重叠，所以各个机构都需要相互竞争，以吸引客户选择其服务。竞争的几大方面包括效率、地点、费用、保密性以及当事人对程序的掌控程度。

3.国际仲裁是旨在避免国内程序的冗长和形式主义而设立的一种争端解决程序。外国投资者更倾向于选择国际化的背景以及根据其自身的特别需求灵活修正程序的商业利益。当事人决定仲裁过程中使用的诸多规则，而双方选定的仲裁庭能够就复杂的法律问题作出裁决，该裁决则将争议背后的商业利益考虑在内。

仲裁的成本效益高，效率也高，然而价格不菲。除了支付给法律顾问和代理律师的费用外，日趋正式化的机构仲裁程序需要各方额外的花费。

ICSID 每年会公布费用目录。仅争议案件的登记将会花费投资者2.5万美元，于是人们将会立即意识到只有当投资者有受到不公待遇的实质性感受时方才能启动仲裁。尽管这兴许会阻碍小型投资者追求针对其利益的所有侵犯的保护和公正待遇。但这确实有助于减少干扰程序，也由此减少了东道国的负担。ICSID 的费用目录可参见其官网。其他的国际仲裁机构同样提供有偿收费服务。然而，各机构使用的费用明确计算方式是不同的。国际商会收取登记费用，并且根据诉诸仲裁的争议额的大小为基础确定费用。其称该种算法的好处是“为当事人提供预期，当事人一知晓申请请求的数额，就能估算出费用的范围。”^[53]

伦敦国际仲裁院和常设仲裁法院的收费与ICSID 相近，是以仲裁庭在案件中花费的时间为基础收费的。