公平公正待遇被认为是对投资者保护的一项包罗万象的规定,这似乎是有道理的。公平公正待遇是投资条约中普遍存在的标准的一种一般参考。确定“公平”和“公正”的含义已经足够困难,但是标准的精确措辞因条约而异,这意味着对标准的解释不能仅仅依靠内容。[76]
理想情况下,不论东道国对投资者的待遇是“公平公正”[77]“公正公平”“根据国际法”还是“根据国际习惯法”,当事各方对它们所承担的义务或多或少有共同的理解。然而,一些国家政府强烈倾向于使用一个术语,而另一些国家则使用不同的术语,这使得仲裁的解释过程较难预测。虽然德国的《双边投资条约》提到“公平公正待遇”,美国通常就投资者保护进行谈判,将“公平公正待遇”[78]一词包括在内作为“根据国际法的待遇”的修改,阿根廷在其双边投资条约中对不同的伙伴使用了不同的术语,包括“公平公正待遇”[79]“根据国际法公正公平待遇”。[80]在任何一种文本形式中,公平公正待遇是一种义务,其内容具有广泛的解释性。许多仲裁庭认识到,朴素的含义解释无济于事,[81]评论者指出,事实上尽管措辞存在差异,“仲裁庭在很大程度上避免将过多的权重归咎于更细微的文本差异”。[82]相反,裁决主要在仲裁庭对公平公正待遇概念的基础方法上有所区别。
对什么构成对投资者的公平公正待遇的观点很多(而且还在不断增加),在这些观点中,仲裁庭指出了东道国行为的一些重要方面,现在大多数争论围绕这些方面展开:专断和执法不公;未能履行正当程序;缺乏透明度;不守信用;最重要的是,违反投资者的合法预期。虽然“公平和公正”一词的公开性可能使范围更加广泛,但最近的案例似乎表明,标准的内容正在围绕这些因素得到强化。为简单起见,可以将仲裁庭对这些因素的注意分为两种基本方法之一:强调投资者的期待;或强调国家行为的传统国际最低标准。但是,请记住,这些方法只是大多数公平公正待遇讨论的起点。虽然有裁决利用这些方法的“纯粹形式”,越来越多的仲裁庭明确地描述事实的分析,认识到投资者对东道国实质性和程序性的公正部分的合法预期以及东道国在公共利益上的管制权。(www.xing528.com)
下一节将简要介绍公平公正待遇的法理起源作为本章其他部分的背景,介绍自那时起仲裁庭采取的两种主要方法的发展:侧重于东道国行为的国际标准;专注于保护投资者预期。本节的最后简要介绍了公平公正待遇和管制权之间的关系。
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