国际投资法保护投资者权益

毫无疑问，各国有义务努力保护投资者的有形资产和个人投资者的人身安全。然而，国际投资协定“全面保护和安全”条款的确切范围仍是一个悬而未决的问题。

面对违反《意大利-美国投资协定》“最持久保护和安全”条款的主张，国际法院不仅审查了工人对投资者工厂造成的所谓损害，还审查了ELSI对意大利未能及时审查其对申请单的法律主张的索赔。虽然前者是一个典型的“全面保护和安全”问题，但后者促使法院扩大了“保护和安全”的概念，将法律和人身侵犯包括在其范围之内。ELSI案的裁决最终驳回了ELSI的主张，但这是基于事实而不是法律。根据国际法院的规定，东道国可能有条约义务为外国投资者提供一个安全的法律环境。^[63]一些仲裁庭对法律保护和安全义务的要求采取了同样的态度，其调查结果是基于对有关条约条款的广泛阅读。^[64]下面的裁决就是一个例子。

案例：Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona，SA and Vivendi Universal SA v.阿根廷和AWG Group v.阿根廷^[65]

Biwater-Gauff案^[66]、CME案^[67]和Azurix案^[68]的仲裁庭也承认“全面”保护的可能性，包括东道国保护法律安全的义务。当BG.Group v.阿根廷案和National Grid v.阿根廷案都是根据阿根廷-英国双边投资协定而提起的，并且本质上都是由于相同的政府措施引起时，FPS的法律问题变得更具争议性。然而，为这两项主张请求而设立的两个仲裁庭，在条约的“持续保护和安全”条款是否包括确保法律安全的义务这一问题上，做出了相互矛盾的裁决。BG.Group案的仲裁员采取了保守的方法，维持了FPS对人身安全的限制。National Grid案仲裁庭的认定是FPS与FET 相关，而且由于FET 不限于人身伤害，FPS也不“固有地局限于”保护人身安全。

根据BG 案和National Grid案的裁决，两个仲裁庭对FPS条款的范围继续存在分歧。因此，当OI案仲裁庭面对申请方关于法律安全默示包含在BIT 的范围内的观点，裁决者面临的是一个分领域。面对申请方的观点，即将无形资产纳入“投资”的定义应该表明所要求的保护不仅可以防止物理损害，仲裁庭也必须表明观点。^[69]仲裁员们没有详细阐述国家保护投资者利益的义务的理论方面，而是将相关协议的西班牙语文本视为纯文本解释方法。《荷兰-委内瑞拉双边投资协定》的条款规定，“每一缔约方应给予……人身安全和保护”。^[70]明确使用“物理”一词使仲裁庭很容易限制这项义务。^[71]

像在荷兰-委内瑞拉的双边投资协定中使用的简明的语言解释，可以解决由于认定法律安全是“全面保护”的一部分而引起的担忧。因此，人们可能期望各国在（重新）谈判国际投资协定时，将其FPS义务限定在其保护投资和投资者人身安全的尽职努力范围内。例如，在阿根廷-卡塔尔双边投资协定中，第3.3条的“充分保护和安全”受到第3.5条的限制，其中规定：“充分保护和安全指的是根据习惯国际法提供充分的人身保护。”^[72]

但插入这样清晰的文本方向绝不是普遍趋势。国家限制FPS范围的条款有所不同。例如，CPTPP关于投资的章节规定，东道国有义务提供“全面保护和安全”（第9.6（1）条），同时规定这不超过“习惯国际法要求的警方保护水平”（第9.6.2（c）条））。正如日本-肯尼亚双边投资协定^[73]和加拿大-蒙古双边投资协定^[74]所发现的那样，“阐明”或“注释”更加模棱两可，指出“全面保护和安全”除习惯国际法对外国人的最低处理标准所要求的以外，不要求给予其他处理。鉴于习惯国际法的不断发展，该规范为仲裁庭自由裁量权留有充分的空间。

讨论

1.如上所述，日本—肯尼亚双边投资协定将FPS限制在习惯国际法标准之内。这可能意味着FPS仅限于人身保护（尽管这也可能随着习惯的发展而改变）。但一项单独的规定（第6条）如下：

诉诸法院(www.xing528.com)

缔约一方在其领域内给予缔约另一方的投资者的待遇，应不低于在类似情况下其对本国投资者或非缔约一方的投资者在诉诸司法以及追求和捍卫此类投资者权利的各个司法管辖区的行政法庭和机构方面的待遇。

这是FPS在法律安全领域的再扩展吗？还是具体的非歧视条款？亦或是一种特殊类型的FET？还是一个自成一体的规定？

2.一个国家对履行FPS义务的过度承诺有可能威胁到人权。如果一国政府急于保护投资者的财产不受当地抗议者的侵害，则其可能会诉诸武力，这在人权法中是过分的。下面的报告不是根据仲裁请求，但显示了以牺牲当地居民权利为代价保护外国投资的风险。

印度东部奥里萨邦（Odisha）正在让小农户与国际商业利益对立，这场斗争威胁到印度政府的发展理念。

“POSCO 回去！”是自6月2日以来一直守卫在村边境的Jagatsingpur地区的数百名居民的常见口号，为了防止强行收购他们的土地来建立该国最大的——韩国浦项市钢铁公司（浦项制铁POSCO）。20个警察营驻扎在几千米外，等待州政府的指示。

根据印度工商联合会（Federation of Indian Chambers of Commerce andIndustry）的统计，POSCO120亿美元的投资据称是印度有史以来规模最大的外国直接投资，其中部分资金来自沃伦·巴菲特（Warren Buffet）、花旗银行（Citibank）和摩根大通（JP Morgan Chase）。奥里萨邦政府声称，这个巨大的项目将消除该州的贫困。但6年来政府一直未能为该工厂获得土地。

7月16日，10个警察排队随区当局进入Nuagaon村，重新开始征地工作。超过300名妇女试图阻止他们砍伐森林中的树木。警察用警棍袭击，造成8人受伤，然后被村民赶了出去。奥里萨邦拥有丰富的矿产资源，为了吸引投资，政府以免税经济特区和低价矿砂的形式为企业做出了让步。但整个国家，从Niyamgir Dongria部落对抗英国Vedanta的铝土矿开采项目，到Kalingabagar反对Tata提出的钢铁厂导致村自2006年1月19日以来19名村民被杀，这些大型项目正遭遇来自声称其受益的一些人的阻力。除了钢铁厂，一项州政府与POSCO 之间的谅解备忘录（Mo U）包括6亿吨在Kandadhar山上开采的铁矿石、Paradeep的专属港口、一个1300兆瓦的发电厂、特殊的铁路线和86千米外的Mahanadi河的引水。

“这个项目不仅可以带来直接效益，而且可以创造有利于该地区经济的辅助投资”，Dama Raut解释说，他是POSCO 项目启动时当选的立法议会代表。当被问及当地村民的流离失所问题时，他说，“为了得到某些东西，你必须失去一些东西”。

POSCO 希望获得并在农业经济中蓬勃发展的八个村庄中种植槟榔、大米和腰果。保护抗议村民的人士认为，钢铁厂除了对经济生态造成不利影响外，还对2.2万人的农业生活构成威胁。^[75]