最惠国待遇的重要性和争议：国际投资法分析

最惠国待遇（MFN）义务是许多国际经济法条约规定的第二种形式的非歧视性义务。与国民待遇的不同之处在于，其将东道国对第三方投资者的待遇与外国投资者的主张作了比较。最惠国待遇条款的最大优势是协调这些条款在谈判力上差异的效果。对于较弱的一方，最惠国待遇条款确保其国民有资格获得更强大的一方同意向其他投资伙伴提供的待遇。当然，最惠国待遇要求所有谈判者在他们同意在条约中加入内容时要更加谨慎，这是一种抵消效果：尽管特定的让步可能对一个条约伙伴（例如在BIT 中）是可行的，但可能是不太适合作为普遍要约（因为这是其他双边投资条约中的最惠国条款的结果）。随着双边投资协定数量的增加，最惠国待遇条款的重要性也随之增加。我们将解决以下基本义务，稍后再讨论一些比较困难的问题。

在最惠国待遇下，东道国对BIT 一方投资者的优惠程度不得低于对另一母国投资者的优惠程度。举例来说，假设埃及和罗马尼亚之间存在一个双边投资协定，提供的被征收时投资者的赔偿金额等于“征收时的投资价值”，^[49]埃及和意大利之间的第二个双边投资协定包含最惠国条款和为投资者提供“充分和公平的补偿”。^[50]如果出现罗马尼亚投资者破产的电子产品工厂被埃及征收的情况，投资者可以要求埃及—罗马尼亚双边投资协定中的最惠国条款要求埃及与意大利签订的“充分和公平”的赔偿，并声称这样的处理方式比其自身双边投资协定中提供的标准更好（可以被解释为当前值—负总和）。由于承诺埃及提供的最佳待遇（根据最惠国条款），罗马尼亚投资者因此可以从这一其他补偿措施中获益。

最惠国待遇分析中的可比性、待遇水平、合理性和意图问题与国民待遇相同：投资者是否处于类似的情况？这种待遇在法律上或事实上对投资者不利吗？以及，东道国缺乏区别对待投资者的意图，有什么影响吗？

大多数投资协议是双边的，这一事实导致了有趣的政策问题，尤其是有关最惠国待遇和义务问题。^[51]回想一下，双边投资协定是主权国家之间通过谈判达成的协议。因此，至少在原则上，谈判是在互惠的、让步的基础上进行的：每一方同意某些条款以交换其他条款。如果一方认为这样的让步会使整个交易不平衡，那么另一方有可能不同意对方的所有要求。当保护只意味着领土A 的投资者通过最惠国条款获得领土B的投资者时，谈判达成的让步的平衡可能会以东道国没有预料到的方式受到破坏。

大多数仲裁庭将允许投资者通过最惠国条款获得实质性投资条款的好处。但是，我们发现，当管辖权超出东道国的预期时，最惠国待遇的主张就会变得更具争议。^[52]

案例：Bayindir Insaat Turizm Ticaret VE Sanayi as v.巴基斯坦^[53]

讨论

1.为深入研究投资法中的非歧视性问题，参见Christoph H.Schreuer，《防止任意或歧视性的措施》，《投资仲裁的未来》第183 页，183—198，（Catherine A.Rogers和Roger P.Alford合编，2009年）。

2.关于“相似”问题的国际经济法文献很多，主要集中在贸易法领域。根据世界贸易组织关税与贸易总协定（关贸总协定）制定的“同类产品”的决定在很大程度上取决于具有消费者口味和偏好的产品的物理特征，目前也正在分析这些产品的最终用途。

然而，投资保护的性质不同于贸易管制的性质。因此，仲裁庭有权对“同类产品”采用不同的贸易法分析，并将其应用于国际投资协定关于非歧视的规定。北美自由贸易协定仲裁庭在Methanex v.美国的仲裁中对这种做法进行了充分的讨论。在谈到美国禁止在天然气管道中添加甲醇是否歧视了加拿大的甲醇生产商时，该仲裁庭首先指出“关键问题是：谁是合适的比较？”^[54]发现一个相同的“比较国”受到了相同的待遇（因此没有缺少优惠待遇的要素），仲裁庭继续评论，不同的货物贸易的非歧视义务条款阻止投资仲裁员使用相同的测试来确定“类似情况”：(www.xing528.com)

29.最后，仲裁庭决定Methanex根据第1102条提出的请求由于若干原因而被驳回，其中任何一项理由都足以驳回其请求。一开始，Methanex就遇到了这样一个问题：加利福利亚州的禁令是否向国内投资者提供了与之类似的待遇。正如仲裁庭在上文及其部分裁决中所指出的，《北美自由贸易协定》作为一个条约，应按照《维也纳条约法公约》第31条和第32条的规定来解释，《维也纳条约法公约》编纂了条约解释的习惯国际规则。因此，仲裁庭首先审查第1102条条文的直接和自然含义。第1102条第1、2和3款责成每一当事方给予投资者或另一当事方的“投资待遇不得低于在类似情况下对其投资者[或投资]所要求的待遇……”这些条款并没使用国际贸易法中的“类似产品”这一术语，这一术语出现在GATT 第三条中并在其适用中发挥着至关重要的作用。事实上，“同类产品”一词在北美自由贸易协定第11章中根本没有出现。

30.《北美自由贸易协定》的起草方精通关贸总协定的法律，并以非常精确的方式将“类似货物”一词和关贸总协定与之有关的规定纳入其中。……关于第二部分的货物贸易，“同等优惠”待遇的义务适用于“任何类似的、直接竞争的或可替代的货物，视情况而定”。这些相当精确的标准使进口国或接收国对享有国民待遇的货物的自由裁量权相对较小。

……

33.因此，从条文中可以明显看出，北美自由贸易协定的起草者对“同类货物”“任何类似的、直接竞争的或可替代的商品（视情况而定）”和“同类情况”等词的列入和位置是谨慎和精确的。对第11章的投资体制而言，“类似货物”一词从未使用过，而第1102条关于投资的“类似情况”则适用于可能只构成技术性贸易壁垒的措施与服务；北美自由贸易协定中没有任何地方将其用于商品。

34.也可以假定，如果《北美自由贸易协定》的起草者想要把贸易标准纳入其投资章节中，通过嫁接一种总协定式的公式，他们可以有……^[55]

事实上，关于投资条约中“相似性”的争论与要求服务和服务提供者非歧视的贸易协定条款所引起的争论更为相似。甚至在贸易法中，这些非歧视的方面也是不发达的。就“类似服务供应商”的法理而言，这是否有助于澄清投资者之间的相似性？在针对欧共体香蕉进口制度的世界贸易组织（WTO）案中，决策委员会决定，在某种产品的批发服务框架内提供的所有批发服务活动都是“类似服务”而“类似服务提供者”则是服务贸易总协定中的“类似服务提供者”。见欧洲委员会-香蕉进口销售和分配制度（厄瓜多尔的指控），WT/DS27/R/ECU，7.322 节（1997 年5 月22 日）。但是，Rudolf Dolzer评论说，“在国民待遇投资法律体系中，‘可能最重要的发展’是仲裁庭在解释国际投资协定时不再依赖WTO 对国民待遇的分析”。参见《国民待遇—新发展》（为ICSID、OECD、UNCTAD 所作的介绍，《充分利用国际投资协定——共同议程》，巴黎，2005 年12 月12 日），第4 页，http：//www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/35805957.pdf。

3.这种区分是否需要以国家为基础，才能使非歧视的主张获得成功？这个问题有争议。在Lauder v.捷克共和国一案中，^[56]仲裁庭认为需要有一个基于国籍的动机，Total v.阿根廷一案也是如此（第344段）。另一方面，Thunderbird案^[57]仲裁庭否认有必要显示国籍动机。

4.特别令人关注的一个领域是国民待遇义务对东道国境内处境特别不利的人口所产生的影响。国际投资协定中的国民待遇义务在多大程度上阻碍了平权法案计划？