国际投资法第3版：非歧视性要素及案例

在分析任何非歧视性条款时，必须根据事实评估若干法律要素：投资者之间的可比性；是否是较差的待遇；以及任何理由的适用性。申请方对其中前四项负有举证责任，而被申请方国家必须证明任何援引的理由或例外适用。

（一）投资者的可比性

非歧视性分析最困难的因素之一是可比性。在投资方面，这种情况并不比在贸易法方面少，也比在人人尊严平等的人权方面困难得多。

为了比较投资者的待遇，必须证明这种比较的相关性。为此，申请方必须表明，作为一个受到更优惠待遇的投资者一样，处于一种类似的环境或类似的情况。但是，相似性是一个非常灵活的术语。“相似”的广义概念将支持“相似投资”的许多裁决，即要求“相似”投资者或“相似”投资只是适度相似。因此，如果类似经济产业的投资者受到不同的待遇，没有受到优惠待遇的投资者可以提出歧视的主张。The Occidental v.厄瓜多尔案的裁决反映了异常广泛的相似性。

案例： Occidental Exploration and Production Company v.厄瓜多尔^[33]

Occidental石油公司是一家在美国成立的、在国际上活跃的石油和天然气生产商。1999年，它成为厄瓜多尔石油生产商OEPC的合资伙伴。合同规定双方分享生产利润。合同签订后，厄瓜多尔对Occidental石油公司的利润征收增值税。要求退还增值税的要求被拒绝后，Occidental石油公司就这一要求提起了仲裁。虽然仲裁庭拒绝认定发生了征收，但赞同厄瓜多尔可能违反了非歧视性待遇要求的规定。

狭义的相似性概念要求在发现东道国对他们的区别对待违反了不歧视的义务之前，必须很好地表现出投资者或投资之间的相似性。如下面的案例所示，这导致较少的歧视性裁决。

案例：Sergei Paushok et al.v.蒙古政府^[34]/^[35]

俄罗斯商人Paushok拥有东蒙古黄金公司（GEM），这是一家勘探和采矿公司。公司拥有5个金矿，1470名员工，其中近一半是蒙古人。

2001年，全球黄金价格还不到每盎司362美元。2002年，价格开始上涨。2006年，价格超过720美元/盎司。作为回应，蒙古立法机关通过了一项暴利税法案，要求黄金销售和价格超过500美元/盎司时，必须对额外价值缴纳68%的税，并增加了对外国雇员占其劳动力10%以上的公司的征税。

申请方指出，黄金部门的税收待遇不如铜部门和石油部门的税收待遇有利。此外，其竞争对手博鲁黄金公司（Boroo Gold）成功地与蒙古达成了一项稳定协议，以保护自己不受法律变化的影响。

因此，GEM 根据俄罗斯-蒙古双边投资条约第3（1）条的“不损害”条款提出了一项请求，承诺对投资者提供公平公正待遇，“东道国禁止歧视性措施损害投资的维持或使用”。并且根据第3（2）条的非歧视性规定，当事各方有义务为外国投资者提供一种监管制度，“其优惠程度将不亚于东道国自己投资者或来自第三国的投资者。

Renee Rose de Levi v.秘鲁案大多数仲裁员甚至采取了Paushok案仲裁庭严格地比较竞争对手的方法。该案申请方称，金融业竞争者是与其银行有关的比较者。仲裁庭不同意，首先强调需要一种针对具体情况的逐案分析方法来确定情况的相似性（共性）。然后，继续指出银行部门的特殊性：^[36]

Occidental案的“任何投资者可比性”和Pauschok案的“只有直接竞争对手可比性”的方法之间存在相当大的差距，大多数仲裁庭都不那么极端。仲裁庭倾向于权衡特定争议的事实，而不是对相似程度进行概念性的确定。Clayton/Bilcon案仲裁庭的裁决具有说明意义。

案例：Clayton et al.v.加拿大^[37](www.xing528.com)

（二）同等待遇标准

虽然不总是作为单独的条款列出来，但国际投资协定中规定投资者应得到“不低于任何其他投资者所得到的优惠”的待遇，同等待遇的因素变得很重要。因此，如果厄瓜多尔出口商收到退税，那么在厄瓜多尔投资的美国石油公司不能被要求放弃其出口产品的增值税退税。^[38]缺点可能是法律上的，也可能是事实上的，甚至可能是假设的。例如，Bogdanov v.摩尔多瓦一案的仲裁员面临一名投资者的指控，即东道国对其投资施加歧视性待遇，对投资所在的自由贸易区内的每一笔交易收取费用。虽然东道国否认歧视，理由是任何国营公司也要收取这种费用，但仲裁员仍然坚持申请方的观点：

摩尔多瓦的观点……完全是抽象的：如果其他地区的其他公司进行同样性质的活动……，那么它们也将收取相同的费用。然而，摩尔多瓦共和国没有指出任何具体的情况，即另一家公司实际上已受到费用的影响……

如果没有……任何单一案例证明（投资者的）公司被要求支付每笔200欧元的申报费，那么唯一仲裁员将被迫得出结论，认为Bogdanov没有得到……非歧视性待遇。^[39]

不需要任何直接竞争对手从东道国对投资者的行为中获益，这一事实并不妨碍非歧视性的主张获得成功。重点是对投资者造成的损害，而不是坚持一般的待遇原则，这取决于投资者证明其受到了歧视性待遇的结果。^[40]

另一方面，国际投资协定关于非歧视的规定禁止任何使外国投资者受到不同程度影响外国和国内投资者的待遇的措施。申请方有举证责任证明其处于不利地位，而不仅仅是对其与竞争对手的关系不满意。因此Arif案仲裁庭发现，即使有竞争的免税商店位于同一机场的不同区域，但申请方的免税商店在机场的一部分位置也没有被歧视，因为考虑到申请方选择了其位置首先是基于该地点更好的商业潜力。^[41]尽管大多数仲裁庭拒绝东道国表现出歧视性意图的必要性作为对非歧视性主张的一个明确标准，^[42]但如果可以证明差别待遇具有合理的基础，即使是非“相同的”也是可以接受的。^[43]

（三）正当理由

许多现存的双边投资协定中没有规定一般例外，因此很难避免这些义务。但是，在非歧视义务的情况下，仲裁庭之间普遍承认，投资者之间的差别往往具有强烈的公共利益，因此可以用正当理由来为投资者的差别待遇辩护。^[44]

对许多仲裁员来说，进行歧视性待遇的法律分析时，确定不存在歧视的理由已成为其中的一个组成部分。Total v.阿根廷案仲裁庭：“国民待遇条款的‘目的’是确定受保护的投资是否在没有任何理由的情况下受到了更差的待遇，尤其是因为他们是外国人。”^[45]

对理由的分析因仲裁庭而异。在确定投资者的可比性时，有些仲裁庭可能会考虑差别待遇的合法性。S.D.Myers案仲裁庭就是这么做的，并指出：

仲裁庭认为，对第1102条中“类似情况”一词的解释必须考虑到北美自由贸易协定法律背景下出现的一般原则，包括其对环境的关注以及避免因环境问题而无法解决贸易扭曲的必要性。对“类似情况”的评估还必须考虑到可以证明政府法规对其进行不同处理以保护公共利益的情况。^[46]

Paushok案仲裁庭也驳回了申请方的歧视性理由，在很大程度上归因于其发现蒙古对为其经济上重要的黄金开采部门给予特殊待遇的合法利益。^[47]其他人将把理由纳入不公平的待遇/歧视分析。如果不平等待遇的目的是解决只有一个竞争对手造成的政策问题，那么这种待遇并不“更不公平”。埃及-德国双边投资协定在其最惠国待遇/国民待遇混合条款中明确表示：

……出于公共安全、秩序、公共卫生或道德原因而必须采取的措施，不应被视为本条所指的“不利待遇”。^[48]

最后，有些国际投资协定确实包含保护国家安全、环境或健康等政策的一般例外情况，投资政策界的讨论表明，今后将有越来越多的国家政府迫切要求此类例外规定。在有这些规定的情况下，被申请方可以援引这些规定为给予国内投资者优惠开脱。