国际投资法第3版-非歧视性一般义务

歧视是对个体或群体不公正的不利待遇。作为一项一般原则，非歧视是公平待遇的要求。因此，就像禁止歧视性征收一样，国际投资协定的一项条款规定：

每一缔约方……不得以歧视性措施进行损害，此类投资的管理、维护、使用、享有、销售或处置^[19]将阻止东道国将此类投资置于其他人未因投资者的种族、性别、国籍等而面临的不利条件下，除非不同的待遇可能证明是合理的。

因为国际投资协定的一般非歧视性要求最常出现在关于“待遇”的一般条款中，但仲裁庭并没有给予特别的注意，因此歧视的理由还没有确定。^[20]一个被充分考虑的问题是，歧视的意图是否与违法的裁决有关。

意图一般与非歧视性分析无关。虽然非歧视的习惯国际法概念要求申请方证明东道国的歧视意图，但根据现行投资法，缺乏歧视意图并不能使歧视性措施免受大多数仲裁庭的谴责。^[21]

但一些仲裁庭还是认为，歧视的意图是歧视性要求的一个必要因素。^[22]例如，Methanex案的仲裁庭认为：

为了维持根据第1102（3）条提出的这一要求，Methanex必须不断证明，加利福尼亚州有意通过歧视外国投资来偏袒国内投资者，而Methanex和据称受到加州青睐的国内投资者也处于类似的情况。^[23]

同时，证明存在歧视的意图并不总是会导致违反非歧视性的裁决。对一些仲裁员来说，如果投资者实际上没有受到不那么有利的待遇，政府有意歧视是申请方案件的必要因素，但不是充分因素。^[24]

（一）国民待遇和最惠国待遇

国际投资协定的一般非歧视性待遇条款规定往往伴随着国民待遇和最惠国待遇的更具体义务。虽然一些国际投资协定对国民待遇和最惠国待遇有单独的规定，但这两项规定经常合并为一项规定，以确保投资者能得到两种待遇中较高的一种。瑞士和印度的双边投资协定的第4.1条是典型的，规定：

各缔约国应在其领土内给予缔约另一方投资者的投资不低于其对本国投资者的投资或任何第三国投资者的投资（以较优惠者为准）的待遇。此种待遇特别适用于此类投资的经营、管理、维护、使用、享有或处置。^[25]

（二）范围

非歧视性条款适用于任何形式的对外国投资者或投资的待遇，无论是立法性的、行政性的或非正式的。但是，许多国际投资协定包括国民待遇和最惠国义务的具体例外。这些例外基本上是对该规定范围的限制，如有发现，仲裁庭必须加以适用。(www.xing528.com)

在几乎所有国际投资协定中都存在两个限制，到目前为止，这两个限制都没有引起太多争议。第一个例外是允许来自经济一体化地区伙伴领域的投资者享受优惠待遇。典型的规定是：

如果缔约方通过建立关税同盟、经济联盟、货币联盟或类似机构的协议或根据通往这些工会或机构的临时协议给予任何第三国国民特殊利益，则缔约方没有义务给予另一缔约方国民这样的好处。^[26]

对非歧视性条款范围的第二个广泛使用的限制确保了东道国有能力向投资者或与之签订双边税收条约的国家的投资提供税收优惠。《埃塞俄比亚-荷兰双边投资协定》规定：

“关于税收、费用、费用和财政扣除和豁免，各缔约方应给予缔约另一方的公民在其领土从事任何经济活动时的优惠待遇不低于给予其国民或任何第三国家的国民在同样的情况下更优惠的国民待遇。但是，为此目的，不应考虑到该缔约国给予的任何特殊财政利益：

（a）根据避免双重征税协定；

（b）由于其参加关税联盟、经济联盟或类似机构；

（c）在与第三国互惠的基础上。”^[27]

对范围的第三个限制在过去是最常见的限制之一，但对其自由化已开始引起一些热烈的讨论。这就是非歧视性义务的应用在时间上的局限性。取消这一限制意味着东道国将有义务像对待本国国民一样平等地对待所有外国投资者，不仅是在投资设立之后，而且是在投资之前。换句话说，东道国失去了选择哪些投资进入其领域的绝对权利。

直到20世纪90年代中期，大多数非歧视性义务只适用于投资设立后的阶段。《北美自由贸易协定》引入了投资设立前的非歧视条款的趋势。在适用“投资的设立、取得、扩大、管理、运行、经营、销售或其他处置”时，《北美自由贸易协定》的国民待遇条款在选择可能进入该国的投资上与传统东道国标准相比进了一大步。^[28]投资设立前义务虽然仍然相对较少，但现在可以在工业化国家和发展中国家的双边投资协定和其他国际投资协定中找到。^[29]因此，仲裁法庭将不得不对基于歧视的请求作出裁决，例如，对外国国民设立法人实体的规定比对国民设立法人实体的规定^[30]更为繁琐，或基于东道国的甄别法。

鉴于这些规定对国家主权的侵犯程度之深，在有准入前国民待遇义务的国际投资协定中，缔约方往往对敏感部门作出豁免，这是不足为奇的。Sornarajah指出，无论是《北美自由贸易协定》还是东南亚国家联盟（东盟），成员方政府都广泛使用了豁免清单。^[31]这些清单会随着时间的推移而缩短，但各方并不总是能迅速删除有关产业。^[32]