国际投资法对专断性标准的判定及其重要性

尽管专断性的一般定义强调在法律和争议事实之间的非理性或者是无关联性，在仲裁庭调查某一特定行动是否是非专断性之前，必须更确切地确定什么是理性国家行为的概念。所有的非法行为都是专断性的吗？恶意适用法律是专断性的吗？国际法院提出了目前对国家不端行为程度的大多数看法，这对ELSI案中专断性行为的判定是必要的。

案例：Elettronica Sicula Sp A（ELSI）（美国v.意大利）^[6]

ELSI案处理专断性的方法已被许多投资仲裁庭采用。在判断东道国行为的合理性方面，有些国家比其他国家更为宽容，大多数仲裁员在审查有关国家专断行为的请求时，都着眼于违反法治的行为，而不是违反某个法律规则的行为。

案例：Alex Genin，Eastern Credit ltd，Inc.和A.S.Baltoil v.爱沙尼亚^[7]

Genin案的仲裁庭拒绝认定爱沙尼亚的措施是专断性的，这并不罕见。许多仲裁庭对东道国行为采取更加宽容的态度，将非专断性与法治等同（见前述ELSL案），并且在法治问题上采取了令人惊讶的明确的“公法”立场——用Jeremy Waldron的话来说，这一立场的构想是“法治……对行政管理的需要非常敏感”。^[8]

讨论

1.Christoph Schreuer回顾了若干仲裁庭对非专断性的义务的讨论，他把对权依据最重要的因素归纳为四类：

上述依据建议，可以将下列措施认定为专断措施：

在没有任何明显合法目的的情况下对投资造成损害的措施。确定一项损害投资者的措施是否具有不合理的专断性的决定性标准将是，该措施是否能够根据与事实有关的合理理由加以证明。如果该措施是对客观可核查的情况作出的合理和相称的反应，就不存在专断性。

不是基于法律标准而是基于自由裁量权、偏见或个人偏好的措施。

因与决策者提出的理由不同而采取的措施。这一结论特别适用于以公共利益为借口而采取旨在损害投资者的措施的情况。

故意不顾正当程序和恰当程序而采取的措施。^[9]

2.仲裁庭目前需要的是“更多的依据”而不是东道国违反其国内法的证据，以建立一个专断性的主张。这些裁决提到了一些“道德规范”，比如对法律的“无理否定”（Gami Investments v.墨西哥政府，贸易法委员会/《北美自由贸易协定》第11章最终裁决（2004年11月15日）），行为“出于部门或地方偏见”（Waste Management Inc.v.墨西哥，ARB（AF）/98/2，仲裁裁决（2000年6月2日）），对法律“明显缺乏理由”（Glaims Gold Ltd.v.美国，贸易法委员会/北美自由贸易协定第11章裁决（2009年6月8日））和不公平地针对特定投资者（Cargill v.波兰，贸易法委员会裁决（2008年3月1日））。参见Patrick Dumberry：《禁止专断行为和<北美自由贸易协定>第1105条下的公平公正待遇标准》，第15条J和世界投资与贸易117，147-50（2014）的禁止专断行为和公平公正待遇标准。

Fouad Alghanim &Sons v.约旦案仲裁庭（Fouad Alghanim &Sons for General Trading&Contracting，W.L.L.and Mr.Fouad Mohammed Thunyan Alghanim v.约旦哈希姆王国，ICSID 案件编号ARB/13/38，裁决（2017年12月14日）强调，专断行为包括“非基于事实和出于政治动机”的决策行为。（同上裁决第279段））。仲裁庭表示，这是违反法治的“标志”，而不是ELSI案标准的扩张。（同上）。(www.xing528.com)

3.“法治”与“法律规定”的区别在国际法的其他领域得到了进一步的体现，例如在防止任意拘留的人权发展方面，“专断”一词引起了广泛争论。虽然一些专家认为仲裁的定义可以限于不合法性，但另一些专家则从更广泛的角度看待这个词，包括不合理的概念。鉴于各国政府可能通过任意法律和进行任意行为的潜在危险，决定将任意行为视为非法和专断行为视为不合理之间的区别对后者有利。参见Laurent Marcoux，Jr.《防止国际法任意逮捕和拘留》，5：2 B.C.Int's and Comp 国际标准与比较L.Rev345（1982年）。

4.注意国际法院在ELSI案中是如何区分国际上的专断性概念和国内法上的专断性概念的。这是否意味着国际标准是国家（不当）行为的下限或是上限呢？

5.在2010年A.S.Diallo案的判决书（Ahmadou Sadio Diallo（几内亚共和国诉刚果民主共和国），案情、判决和国际法院2010年报告第639页）中，国际法院在逮捕、拘留和驱逐外国商人的背景下，审查了所谓的专断性国家行为。没有探讨ELSI案“专断性”的概念，A.S.Diallo案多数法官认为，被告的国家行为从《公民权利和政治权利公约》第9（1）条以及《非洲人权和人民权利宪章》的宗旨上看是专断性的。^[10]在此认定下，国际法院谨慎地将其先前关于国内的非法逮捕和拘留裁决与关于专断性的裁决区分开来。法院认为，即使是非法的国内行为也不一定是专断性的。然而，在Diallo先生的案件中，刚果官员不仅在没有任何正当理由的情况下将他长期拘留，政府当局甚至似乎都没有试图确定这些正当理由是否存在。国家检察官也在没有任何证据支持的情况下对他提出了刑事指控。最后，法院指出，很难不将Diallo先生被驱逐与他试图追讨他认为是扎伊尔政府等所欠下的债务……这一事实联系起来。^[11]

A.S.Diallo案关于专断性的标准是否降低了ELSI案的标准？还是它为违反人权条约义务设立了一个特殊的标准？

6.国际法院法官Cançado Trindade对专断性的概念有着特别的兴趣。他在A.S.Diallo案的异议意见中详细说明了人权法中对专断性的处理。首先，他将专断性定义为：

“专断性”的定性……以基于简单的偏好或偏见的决策为特征，无视对“可预见性”的任何检验，这是基于有关当局完全的自由意志，而不是基于理性、民主社会中的法治概念、合理性和正义的原则、平等和非歧视的基本原则。^[12]

然后他提到人权委员会的不同结论，其中包括认为“专断性”行为是“不合理”的。^[13]Cançado Trindade法官最近关于专断性的另一份异议意见来自2018年卡塔尔v.阿联酋一案（卡塔尔v.阿拉伯联合酋，国际法院2018年报告，Cançado Trindade法官的异议意见第7—9页，第22—32段）。在那里，他强调认为，如果适用国内法会导致违反国际人权义务，就不应遵守这些国内法。^[14]他通过引用他在A.S.Diallo案中关于专断性和正义的观点，将这些概念联系在一起：

人性本来就是如此，每个人都需要保护以免受国家当局专断性的侵害。在更广阔的视野中，人类最终需要自己免受侵害……这一文字与人权条约中这些条款的精神共同指向同一方向：在整个国际人权法中，绝对禁止专断性。在这个问题的基础上，当务之急是诉诸法律的权利……即在民主社会中实现正义的权利。^[15]

7.专断性的概念经常与在本章后面要讨论的公平和公正待遇原则（FET0混在一起。中间部分是IIA 中标准放置的功能——通常在一个段落中就可以找到。但这也是一种概念上的融合。Stephan Schill指出，虽然两种标准与诚信有关，但专断性是一种狭隘的标准：“专断性的行为可以被视为违反公平和公正待遇的充分条件，但不是必要条件。《国际投资法中的法制与比较公法》和《比较公法》151，167（Stephan W.schill版，2010年）。Arif v.摩尔多瓦案的仲裁庭有不同意见。在2013年的裁决中，相关双边投资协定中没有非任意性条款，但是，申请方质疑东道国的行为是专断性的，因此违反了公平公正待遇的规定。裁决驳回了这一主张：

“……尽管非专断性可能被认为是FET 标准的要素之一，但违反FET并不一定意味着存在专断性。申请方的观点是，所有被控违反FET 的作为和不作为，也违反了被申请方不采取不合理或专断性措施的义务，均被驳回。申请方必须成功证明作为和不作为如何违反被申请方所称的不采取专断或不合理措施的义务。”

参见Frank Charles Arif v.摩尔多瓦共和国一案，ICSID 案号ARB/11/23，裁决第500段（2013年4月8日）。

8.注意到较新的国际投资协定可能不包含针对东道国专断性措施的独立保护。由加拿大和欧盟建立的《全面经济贸易协定》（CETA）将FET条款定义为包括东道国禁止“明显的专断性”（CETA 第8.10.2（c）条），但没有条款规定“普通”专断行为违反保护规定。

Arif案仲裁庭还指出，双边投资协定中缺乏具体的非专断性条款，意味着政府没有义务避免专断行为。这符合国际法的一般原则吗？