当东道国实施以环境保护或健康等公共利益为由的合理规定时,投资者与东道国间争端解决裁决支持投资者要求东道国赔偿的主张,这导致对整个投资法框架的强烈反对。政府最明显的反应之一是重新起草国际投资协定,使用周密语言,以完全限制仲裁庭在裁定间接征收方面的自由裁量权。《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》条款是此类尝试的典型示例(即使冗长):
附件9-B
征收
各缔约方确认对下列事项的共同理解:
1.除非一缔约方的一项行为或一系列行为对一项投资的有形或无形财产权或财产利益造成影响,否则缔约方不构成征收。
2.第9.8 条第1款(征收与补偿)对两种情况作出规定。第一种情况是直接征收,指将投资国有化,或通过正式转移所有权或完全没收而将投资直接征收。
3.第9.8 条第1款(征收与补偿)涉及的第二种情况为间接征收,指一缔约方的一项行为或一系列行为尽管未导致正式的所有权转移或完全没收,但与直接征收具有相同效果。
(a)关于判定一缔约方的一项行为或一系列行为在具体情况下是否构成间接征收,需在具体事实的基础上针对个案进行调查,需考虑的因素包括但不限于:
(i)即便一缔约方的一项行为或一系列行为对投资的经济价值产生负面影响,政府行为产生经济影响本身并不能证明发生间接征收;
(ii)政府行为何种程度上影响明显合理的投资期待;
(iii)政府行为的性质。
(b)除少数情况外,一缔约方旨在并用于保护公共健康、安全和环境等合法公共福利目标的非歧视性监管行为不构成间接征收。[94]
两个脚注甚至更精准地解释了仲裁庭在其间接征收分析中可能考虑的内容:
脚注36:“为进一步明确,投资者基于投资的期持是否合理,在相关的限度内,取决于政府是否向投资者提供了有约束力的书面保证以及政府管理措施的性质和程度,或政府对于相关产业的管理空间等因素。”(www.xing528.com)
脚注37:为进一步明确,且在不对本项规定的范围形成限制的前提下,保护公共健康的监管行为包括但不限于与药物(包括生物产品),诊断方法,疫菌,医疗设备,基因疗法和技术,健康援助和器械以及血液和血液制品的监管、定价、供应和报销有关措施。
至今仍没有如何解释这种(或类似)条约语言的明确指示。然而,重要的是认识到,上述对间接征收的不同方法的审查表明,决定某一特定政府行动是否被视为间接征收还是被视为监管的,并不仅仅是条约语言上的差异。虽然每一项裁决都针对事实和适用的条约,但仲裁庭对如何裁决争端也有各种不同的看法。因此,起草新条款是否能真正实现条约谈判人员所希望的目标是值得怀疑的。
更为重要的是,仲裁员的规范性观点并非一成不变。随着不同的观点在法律界和公众中得到讨论,仲裁员的态度有时会发生变化。这当然发生在间接征收的情形下。事实上,新的条约用语可能在很大程度上是对国际投资法在当地财产法制度中的合适角色的新思考方式的结果,这些思考方式已经出现在已做出的基于旧条约用语的裁决中。当代仲裁庭显示出一种趋势,即不再只考虑投资者的利益,而且似乎更广泛地接受了东道国在重新起草前对政策空间的需要。Mamidoil仲裁庭关于什么是间接征收以及什么不是的讨论回顾了一些关于间接征收的较新的案例,并将它们所包含的一般分析框架应用于当下的事实。
案例
Mamidoil v.阿尔巴尼亚[95]
讨论
1.Mamidoil案的裁决表明了间接征收法理学体系未来可能的发展方向。然而,完全停止考虑以投资者为中心的方法还为时过早。Yukos v.俄罗斯案——其意义主要在于其裁决的规模——表明了对投资者在审查间接征收权利要求中的合法期待的持续忠诚。参见Yukos Universal Limited(英国属地曼岛)v.俄罗斯联邦案,常设仲裁法院案件第AA227 号裁决(2014年7月18日)。仲裁庭审查了俄罗斯试图执行申请方一直回避的税法,并确定发生了间接征收。在其简明的分析中,仲裁庭强调Yukos公司不能指望政府采取极端措施:
1578.仲裁庭认为,申请方的期望可能是,当然也应该是,Yukos的避税行动有可能遭到俄罗斯当局的不利反应。Yukos公司及其竞争对手普遍认为,税务当局在税务责任问题上采取的立场紧迫、反复无常、难以预测。然而,仲裁庭不能接受Yukos的期待,即本应包含在该事件中的极端行为。不仅Mikhail Khodorkovsky似乎没有预期被逮捕,而且他和他的同事们肯定也没有预料到税收评估和罚款的理由和数额之大。他们不可能期望他们的法律顾问在他们残疾的状态下工作。在有争议的情况下,他们不可能预料到(他们的投资)会以如此低的价格出售。他们不可能预料到,Yukos实际上已经出口了石油,却因未缴纳石油出口增值税而被处以130多亿美元的未缴税款和罚款。他们不可能预料到自己的投资可能会被掏空以及Yukos公司的摧毁。(同上,在第1578段。)
违反Yukos公司的合法预期,真的是仲裁庭认为发生了间接征收的动机吗?在下一段这个问题被提出,仲裁庭主要讨论俄罗斯的动机:
1579.如果真正的目标仅仅是税收,Yukos公司、它的领导及雇员、它的财产和设施就不会受到事实上的对待和不公平对待,所以仲裁庭早些时候得出的结论是“俄罗斯联邦的首要目标不是征税,而是让Yukos公司破产,并征收其有价值资产”。在本仲裁庭职权范围内发生的这一系列不公平对待事件中,有两件事是突出的:判定Yukos公司应对出口石油支付的130多亿美元的增值税负责;以及以远低于公司价值的价格拍卖(公司的一部分)。如果没有这些行为,Yukos公司本可以支付俄罗斯联邦提出的合理或不合理的税收要求;它本不会破产和清算的。
1580.被申请方未明确征收Yukos公司或其股东的股份,但被申请方已采取的措施产生了“相当于国有化或征收”的效果。第1578—1580段(引用省略)。
你认为政府的恶意意图在仲裁庭的裁决中扮演什么角色?强调恶意意图是否可以被认为是重点在政府监管权的间接征收所考量的一个方面?
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