确定间接征收的主要方法—国际投资法的文本和案例资料

任何面临间接征收要求的仲裁庭都应在特定案件的背景下考虑上述每一个因素。然而，即便如此，每个仲裁庭都必须自行决定在哪里强调其在何处划分监管和征收之间的界限。与仲裁庭关于国家干预的边界的哲学相比，这将更少依赖于严格的理论分析。

有几种主要方法可以将间接征收与仲裁庭采用的监管区分开。

（一）唯一效果说

根据唯一效果理论，只有对投资者对其投资事项的控制权或从其投资事项中获得的利润与间接征收的审查有关系，而不考虑国家在规则中的意图。这种方法被许多仲裁庭使用。^[77]例如，AES v.匈牙利案的仲裁庭在对匈牙利调整电价法规的基础上，对AES间接征收的简要审查中采取了这种方法：

14.3.1 显然，许多国家的行为或措施会影响投资，对现有法律或条例的修改可能是最常见的此类行为或者措施之一。然而，一个对投资产生负面影响的国家行为不能自动被视为征收。当发生了征收这个法律事实时，投资者必须被剥夺其全部或相当部分的财产或对其投资的有效控制，或者其投资以及资产价值被全部或大部分剥夺。

14.3.2 但在这种情况下，2001年电力法修正案和价格法令的颁布并没有干预申请方财产的所有权或使用权。申请方始终保留对AESTisza II工厂的控制权，因此没有剥夺申请方对其投资的所有权或控制权。

14.3.3 此外，申请方在2006年和2007年继续从他们的投资中获得可观的收入，这证明他们的投资价值并没有实质性减少，并且他们并没有被政府剥夺其投资的全部或大部分价值。

14.3.4 在这种情况下，仲裁庭得出结论认为，重新引入价格法令的效果并不等于征收申请方的投资资产。^[78]

对间接征收采用单一效应原则进行检验的仲裁庭将否认东道国在监管方面的意图的相关性。如环境保护和社会公正的价值固然值得一国重视，但并不是避免补偿投资者剥夺其投资的借口。Reinisch表示，美国—伊朗索赔仲裁庭提供了最明显的例子，证明相关裁决承认存在重大的公共利益，但拒绝将其视为不向投资者支付损失的理由。^[79]例如，Phelps Dodge仲裁庭的理由是：

仲裁庭完全理解被申请方通过管理的转移从而来被迫地保护其利益的原因，以及仲裁庭了解法律制定背后所依据的金融、经济和社会问题，但是这些原因和担忧不能免除被申请方补偿Phelps Dodge 损失的义务。^[80]

（二）影响及国家利益

一些仲裁庭认为征收性监管措施对投资者的影响最大，但需和从前一样平衡东道国在监管方面的利益。而Tecmed仲裁庭采用传统的效果原则来确定是否存在间接征收，它继续进行分析，对墨西哥为其行为提出的理由进行了广泛审议，称之为对行为“特征”的检验。如果该措施能够显示出执行该措施的充分的公共政策理由，仲裁庭可将其视为一项条例，而不是等同于征收的措施。

案例

Tècnicas Medioambientales Tecmed SA v.墨西哥^[81]

（三）投资者的合理期待

仲裁庭采取的另一种做法侧重于投资者在确定其投资时对利润和控制权的期待。将投资者期望定为“合法”意味着该方法依赖于东道国对投资者的明示或暗示保证。

面临间接征收的要求，Methanex v.美国案的仲裁庭运用合理预期方法，强调可保护预期的客观本质：

7.……作为一般国际法，一项根据正当程序制定的，出于公共目的的非歧视性规定，影响尤其是外国投资者或投资，不被认为是征收和可补偿的，除非管制政府已向当时假定的外国投资者作出具体承诺，政府将避免进行这种管制。

8.就像仲裁庭在Revere Copper and Brass v.OPIC案中的裁决：

“在这里，我们认为这些原则特别适用的问题是，政府采取措施是否违反和破坏外国人经济利益与向这些外国人真诚地承诺和保证从而鼓励外国人的投资相冲突。”

并且在Waste Management v.墨西哥案中，仲裁庭声明，关于“公平公正待遇的最低标准”，即“在适用本标准时，有关待遇违反东道国提出的申请方合理依赖的陈述“。

9.Methanex没有得到这样的承诺。^[82](www.xing528.com)

案例

Grand River Enterprises Six Nations.Ltd.，et al.v.美利坚合众国^[83]

讨论

1.虽然对于法律不会变化的这种期望是不合法的，但不透明的程序或不合理的法律适用可能导致仲裁庭会把一个措施裁决为征收。例如，RosInvest v.俄罗斯案的仲裁庭认为各种税收措施的累积效果相当于征收：

621.因此，在结论中，仲裁庭认为被申请方的全部措施的组成是用来征收，以便将Yukos的资产从该公司和与Yukos有关的个人的控制中移走。他们必须被看作是对Yukos累积性处理的组成部分，并且这种处理手段是有意为之。仲裁庭在审查各种所谓的违反《大不列颠及北爱尔兰联合王国政府和苏联政府关于促进和相互保护投资的协定》^[84]的行为时，即使某项个别措施的理由作为可接受的适用有关法律的理由可能是有争议的，也认为被申请方就Yukos采取的各项措施的累积效果与其根据《大不列颠及北爱尔兰联合王国政府和苏联政府关于促进和相互保护投资的协定》作出的决定有关。申请方指出一个例子，尽管使用了几乎相同的税收结构，但没有任何其他俄罗斯石油公司像Yukos公司那样受到无情和顽固的攻击。仲裁庭认为，只能将它们理解为在摧毁Yukos公司和获得对其资产的控制的共同目标下采取的步骤。

……

624.仲裁庭同意被申请方的观点，即“相当于国有化或征收的措施”的条款包含间接征收，但没有取消实质性或完全剥夺的要求（i）投资的经济价值（申请方在听证会上阐明了标准），（ii）基本所有权，特别是对正在进行的业务的控制，或（iii）对支持合法投资的期望的剥夺。但是，考虑到申请方的论点确实是相关的，即在确定一项措施（或一系列措施）是否“等同于”征收时，仲裁庭应评估该措施（一系列措施）的“有效效应”是否与直接征收相同，即资产的经济价值被大量或完全剥夺……

……

626.因此，不需要进一步解释征收的发生。

627.唯一的问题在于这种征收是否正当，并是否因此违反第5条。

628.毫无疑问，在丹麦—俄罗斯双边投资条约第11（3）条所确认的目前的案件下，东道国国内税法的正常适用不能被视为是一种征收行为。另一方面，人们普遍接受这唯一的事实，东道国采取的措施是以税法的适用和执行为形式，根据适用的双边投资条约或其他国际投资保护条约，并不妨碍仲裁庭审查是否必须考虑东道国的行为，是作为对税法的滥用并在事实上实行了征收行为。

……

630.如上所述，在审议被申请方的措施时，这些措施的全部，包括但不限于适用税法，只能理解为旨在剥夺Yukos的资产。只有在符合第5条的条件时，这种征收才可被允许。

631.根据第5（1）条规定的第一个条件是，征收的目的必须是为了公共利益。仲裁庭指出，即便可以辩称，在俄罗斯政府的判断下，确实是出于公共利益征收Yukos的资产，但是在这些仲裁程序中，被申请方从未如此声称因为他不承认确实存在征收的情况。

632.即便如此，根据《大不列颠及北爱尔兰联合王国政府和苏联政府关于促进和相互保护投资的协定》第5条的规定，采取的征收也必须“不歧视和立即支付充分、有效的补偿”。从本裁决的上述考虑可以看出，这些条件没有得到满足。即使只有一种解释术语“歧视性”的方式，即像处理公民和外国人之间的歧视，以及不似处理不同的国内企业之间的歧视，比如此处在俄罗斯的Yukos和它的竞争对手之间，很明显被申请方没有因为征收向申请方提供或者支付任何的补偿。

633.因此，仲裁庭的结论是，根据《大不列颠及北爱尔兰联合王国政府和苏联政府关于促进和相互保护投资的协定》第5条的规定，被申请方的措施，从其对Yukos的累积影响来看是非法征收。^[85]

如果司法裁决严重干涉投资者的财产权，也可被视为具有征收性。Saipem v.孟加拉国案的仲裁庭，根据欧洲人权法院的判例，提出了“司法行为没有理由不能导致征收”的关键立场。Saipem v.孟加拉国案，ICSID 案件编号No.ARB/05/07号，关于管辖权的决定和临时措施的建议的裁决，第132段（2007年3月21日），http：//italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0733.pdf（参照第130 段Stran Greek Refineries 和Stratis Andreadis v.希腊案——第13427/87号，[1994]欧洲人权法院48（1994年12月9日），第59—62段）。这是因为东道国法院的行为应归东道国所有，也因为法院的命令可以消灭财产权。例如，Sistem Muhendisklik v.吉尔吉斯斯坦案，仲裁庭对吉尔吉斯最高法院宣布股票购买协议无效的判决进行审查后，裁决该行为是一种间接征收，因为“法院的判决剥夺了申请方在旅店内的财产权，就像国家通过法令征收财产权一样毫无问题”（第118段）。另外，措施可能被认为是一种征收即便法院的判决不能将投资者的权利转移到东道国手中：“如果申请方因为国家行为被剥夺了财产权，这与国家本身是否占有了这些权利或者从征收中获益并不相干”（例如，引用CME Czech Republic（荷兰）v.捷克共和国案（联合国国际贸易法委员会仲裁），部分裁决第591—609段（2001年9月13日））。

然而，其他仲裁庭已经明确指出，作为一种征收行为，司法行为必须等同于否定正义或违法行为，以及对投资者财产权的干预。

因此，司法部门不能说仅仅因为发现投资者违反合同就对其实施征收。相反，法院必须从事过错行为，才能将其判决裁定为征收。参见，例如Saipem v.孟加拉国案第181 段（“法院征收的前提是法院的干预是非法的”）；Swisslion DOO Skopje v.前南斯拉夫的马其顿共和国案，ICSID 案号：No.ARB/09/16号，裁决第314段（2012年7月6日）（“一个国家实体与投资者之间的合同在国际上合法终止，不能仅仅因为投资者的权利已经终止，就等同于征收合同权利；另外，一个国家不能行使合同一方的一般权利去宣称他的合约另一方违反合同，即使合同另一方没有发现国家违反其国际义务。由于法院不存在非法行为，因此申请方的征收要求的第一个要素还未被确定”）；Franck Charles Arif v.摩尔多瓦共和国案，ICSID案号：No.ARB/11/23号，裁决第417段（2013年4月8日）（“仲裁庭不相信可以剥夺无效的权利。这些协议的无效（由于摩尔多瓦法院在私人竞争者的诉讼领域适用摩尔多瓦法律，因此这些协议所承认的权利不能解释为一种征收行为。错误的征收不会来源于对摩尔多瓦法律制度的合法适用……”）。

根据这一观点，如果投资者对当地法院的一项判决提出质疑，而该判决否认投资者拥有任何财产权，则只有在当地的判决是违反国际法的情况下，征收的要求才会成功。Linman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v.哈萨克斯坦共和国案，ICSID 案号：No.ARB/07/14号，裁决第430—432段（2010年6月22日）（“仅有的事实是哈萨克斯坦法院的判决宣告了原告既没有获胜也不是他们声称的权利的拥有者，所以，仅凭这一事实是不足以找到征收措施的。哈萨克斯坦法院的判决不是武断的、非常不公的、不公正的、特殊的、歧视的或缺乏正当程序的，即使他们在哈萨克斯坦的法律上可能是不正确的，他们也必须相应地从国际法的角度予以接受。基于这些原因并不能得出结论说，这项权利的转移被错误地取消了”）。但是详情见Eli Lilly and Company v.加拿大政府案，联合国国际贸易法委员会/《北美自由贸易协定》案号：No.UNCT/14/2，申请方备忘录的第179段（2014年9月29日）（“换句话说，对基于司法措施的征收请求不附加特别规则。例如，申请方没有必要证实‘拒绝司法’或以其他方式证明国内法院所提供的程序有任何缺陷。必要的需证明的司法措施是（1）导致了‘实质性的剥夺’并且；（2）与‘国家权力不补偿的行使’相反，具有可补偿的征收资格）。