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国际投资法第3版:表明间接征收的因素

时间:2023-07-25 理论教育 版权反馈
【摘要】:例如,新颁布的对香烟包装设计的限制,可以合理地被视为间接征收了投资者的知识产权,或者被政府视为促进健康的一般规定。仲裁庭在确定某一特定的政府措施是否属于间接征收或管理时,会考虑到大量可能的因素。新的国际投资协定包含确定间接征收的边界的特别表述。此种基于文本的间接征收定义方法的主要特征将在法理发展概述后进行讨论,因为大多数的标准是根据仲裁庭过去的裁决而出现的。税收措施通常被认为是非征收性的。

国际投资法第3版:表明间接征收的因素

一项直接征收和一项间接征收中的区别在于受影响的财产权利类型不同:虽然直接征收剥夺了投资者的所有权或占有权,但间接征收剥夺了其他有形或无形的财产权,包括对付款的要求和参与项目的权利,对可能利润的期待,也可能是善意的。[65]

然而,难题是,政府的行为是否是征收,即东道国是征收,还(仅仅)是管理?间接征收与(非补偿的)监管的区别不在于政府措施的性质。例如,新颁布的对香烟包装设计的限制,可以合理地被视为间接征收了投资者的知识产权,或者被政府视为促进健康的一般规定。因此,仲裁庭在个案中必须使用其他标记来区分这两者。

仲裁庭在确定某一特定的政府措施是否属于间接征收或管理时,会考虑到大量可能的因素。这些因素能被仲裁庭确定,或越来越普遍的是,缔约国在国际投资协定文本中预先列出。

仲裁庭在努力界定间接征收概念时,列出了以下四项准则

政府的措施是否会干预投资者享受其投资?

(价值、管理、使用或控制的)损害的影响是实质性的吗?

损害是永久还是长期的?

采取的措施是为了一般公共财富吗?

新的国际投资协定包含确定间接征收的边界的特别表述。此种基于文本的间接征收定义方法的主要特征将在法理发展概述后进行讨论,因为大多数的标准是根据仲裁庭过去的裁决而出现的。

(一)对投资者的干预类型

将投资保护扩大到包含不干预财产所有权的东道国措施的重要性体现了“间接”征收要求补偿的概念和“具有类似”或者“相当于”征收的效果的特点。如果它的强度和持续时间等被认为是“不合理的”,那么干预所有人财产的使用、享受或者管理可能被认为是不合理的,

仲裁庭对他们要求的干预类型存在分歧。尽管一些仲裁员过度考虑了损害对收益性的影响,但其中大多数仲裁员会关注即便是在投资的收益性大幅下降的情况下,投资者是否保持了对投资的控制,如果存在这种控制,他们也会拒绝给予补偿。仲裁庭会综合考虑多种因素,并综合考虑各种情况,确定受争议的措施或项目是否妨碍投资者享受其投资。

税收措施通常被认为是非征收性的。然而,在极端情况下,它们可能是“征收”。因此,免税地位的撤销也可能是征收。

案例

Ampal-American Israel Corp.,EGI-Fund(08-10)Investors LLC,EGI-Series Investments LLC和BSS-EMG Investors LLC v.阿拉伯埃及共和国[66]

(二)干预的严重程度

并非所有对于投资者的财产权的干预都值得贴上“征收“的标签。[67]毫无疑问,国家法规可能会在不承受任何责任的情况下影响投资者的财产权,但是,当这种影响作为一种征收而可补偿时的限制已成为众说纷纭的主题。在一种极端情况下,美国—伊朗仲裁庭的一项裁决认定,东道国指定的投资者财产经理人未能与投资者沟通,这是一种征收行为,因为“剥夺并不仅仅是暂时的“。[68]作为一个早期的案例,蒂佩茨的意见对投资者的要求是非常宽容的。另一个极端是LG&E仲裁庭,该仲裁庭要求“严重剥夺LG&E 的投资权利,或几乎完全剥夺LG&E的投资价值”。[69]

虽然“重大“等术语也可以将“剥夺“界定为干预的标准,[70]但更广泛接受的严重性标准是,认为“实质性剥夺“是可以补偿的。[71](www.xing528.com)

(三)持续期间

为了等同于直接征收(即从投资者手中剥夺投资的所有权),一项措施将需要永久性地剥夺投资者对该财产的控制、使用或享有。然而,仲裁庭没有那么严格,允许剥夺投资者利益的规定,即使是暂时性的。一项措施究竟能有多短暂,同时被视为一种间接征收,这是一个悬而未决的问题。一个仲裁庭在18个月的时间里拒绝了根据一项规定提出的要求,[72]但是另一个仲裁庭基于为期1年的剥夺其对投资所有权的享有,对申请方的申诉表示同意。[73]

(四)为公众的一般福利而制定的规则

如果一个国家采取措施旨在促进公共福利的一般适用,大多数仲裁庭将不认为国家应为投资者补偿负责。苏伊士仲裁庭简洁地表达了这种同意:

在评估征收要求时,重要地是承认一个国家的合法权利,在公共福利的利益方面进行规制并行使警察权力,并且不要把这种性质的措施同征收混为一谈……[74]

例如,税法被广泛认为是一种通常不会被认为是具有征收性质的措施。[75]

另一方面,东道国声称环境和促进健康的条例是为了公共福利,但并不总是被免除补偿要求。一个仲裁庭着重强调:

当因为环境原因而征收可能被归类于为了公共目的实行的征收,因此可能是合法的,财产因此而被征收的事实,既不影响征收的性质,也不影响为征收所应支付的补偿措施。也就是说,因为财产被征收从而达到保护环境的目的并不改变征收的法律特征,被征收财产必须得到充足的补偿。

保护环境义务的国际来源没有区别。[76]

讨论

1.如果一个东道国禁止向投资者分配利润,但该措施在当地法院受到挑战,仲裁庭应如何裁决?永久剥夺投资者财产的意图是否应凌驾于实际剥夺是暂时的这一事实之上,以确定是否发生了间接征收?Achmea v.斯洛伐克案的仲裁庭表示并非如此:

288.如果某些措施妨碍投资者享受其对一项投资的所有权,其后果可能严重到在法律上相当于剥夺,但并不是所有的干预措施都能做到这一点。在目前的情况下,如果继续禁止盈利,就违反了(关于征收的双边投资条约条款)。但是这项禁令被斯洛伐克共和国的宪法法院宣布违宪。

289.这可能被认为是一种“临时征收”;但在这种情况下,这个有争议的术语尤其没有帮助。有一个重要的区别在:(1)从一开始就被认为是有限的(相对较短的)时期的“剥夺”,以及(2)在被采用时计划是永久的一种“剥夺”,但在这种情况下,在一段相对较短的时间后事实上已被扭转。前一种剥夺通常不等于征收,尽管它们可能等同于干预财产所有人的权利,侵犯条约规定下的其他保护。

290.然而,在目前的情况下,“剥夺”是暂时的,是对一项已载入法律并打算无期限执行的政策的逆转。在政府内部备忘录质疑利润禁令的合法性之后,宪法法院撤销了利润征收的禁令。

291.在宪法法院有关利润的禁令的决定和声明之前,如今的这个双边投资条约案件已经得到裁决,这意味着仲裁庭很可能认为“永久性”的剥夺相当于一项违反双边条约的征收。因此,问题是,对于宪法法院已经做出其裁决的这样一个暂时的剥夺是否应当被区别对待。

292.仲裁庭认为,这些事实在听证会时一旦出现就应该被接受。宪法法院的违宪声明不容忽视。虽然没有义务在条约之下用尽当地救济,但没有理由忽视事实上已经取得的这些补救办法。尽管这一事件确实构成对投资的暂时干扰并对投资者造成伤害,但它不应该被视为导致投资者投资的永久剥夺。斯洛伐克的法律体系内的适当制衡纠正了这一错误。这种分析与其他仲裁庭对征收的必要特征和干预财产权永久性的重要性采用的方法是一致的。

详见Achmea BV v.斯洛伐克共和国,联合国贸易法委员会,PCA 第2008-13号案件裁决(2012年12月7日)。

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