解决国际投资法的其他管辖权问题

投资不仅仅是申请方需要用来根据国际投资协定进行仲裁的条件，该投资还必须是一项“被涵盖”的投资。这意味着投资必须是由投资者在东道国领域内进行的，并且是合法进行的。

（一）投资是由投资者进行的吗？

一些国家提出的论点是，作为投资而提供的资产并非来自投资者本身。这种“资金来源”抗辩在一些争端解决中被驳回，理由是国际投资协定的文本中，没有要求资金来自提出申请仲裁的投资者。根据ICSID 公约，Arif v.摩尔多瓦仲裁庭（Arif v.摩尔多瓦）的裁定，资金来源与管辖权无关。无论投资是从进口资本、从本地获得的利润、从本地收到的付款还是从本地筹集的贷款，对其所享有的保护程度没有任何区别。^[63]由常设仲裁院管理的Yukos仲裁庭也否认资本来源与《能源宪章条约》所界定的投资的存在有关。

（二）投资是否在东道主的领域内产生的？

许多投资项目显然位于东道主的领域内，矿山，制造业，基础设施——所有这些都是资产进行转移的物理表现形式。因此，当政府通过一种行为影响其中一项投资的方式时，领域联系是明确的。然而，虽然情况通常如此，但并非总是如此。首先，他们是根据东道国的行为提出的主张申请，这些行为对申请方在本国的活动产生了负面影响。其次，无形投资留下了“在哪里”的问题。下面简要讨论这些可能性中的每一种情形。

案例：Bayview Irrigation District et al v.墨西哥^[64]

当主张的投资是在国际市场上购买的金融工具形式时，领域地点问题变得特别困难。因为在这种情况下，投资者可能会从国际市场上的金融中介（如投资银行）购买此类工具，因此难以管理投资“地点”的概念，在Abaclat v.阿根廷案中，由于政府不支付国家债券，一群人向阿根廷提出索赔申请。这些人从发卡银行购买了这些债券，后者又从阿根廷收到了这些债券以换取可用的标记金额。当阿根廷声称在阿根廷没有投资时，仲裁庭此时必须确定领域联系的标准。仲裁员在这一点上的观点存在很大的不同，多数观点和反对者都表达了他们的意见。

案例：Abaclat and Others v.阿根廷^[65]

在仲裁员乔治·阿比萨博（Georges Abi-Saab）的讨论中首先讨论了东道国提出国际投资保护的核心问题。

案例：Abaclat v.委内瑞拉，反对意见^[66]/^[67]/^[68]/^[69]

讨论

1.如果主张投资的投资者不在东道国，但拥有东道国侵犯的合同权利，是否可以认为在东道国境内有投资？Nova Scotia Power v.委内瑞拉仲裁庭指出：合同权利本质上没有物理意义上的固定住所，因为它是无形的。然而，缺乏实际存在的特性本身并不完全的不满足领土要求。^[70]你对这种意见有何看法？

2.知识产权（intellectual property）“位于”何处？大多数国际投资协定将知识产权视为一种“投资”，知识产权推定属于投资者保护范围。然而，存在一个问题，即IP是否可以存在于“某处”。即使可以，是否可以说它存在于东道国。Dreyfuss和Frankel研究了投资者对据称侵犯其知识产权的东道国的申请，并得出结论，这是一个投资法领域需要进一步研究的概念。参见Rochelle Dreyfuss和Susy Frankel，Reconcepting ISDS：知识产权何时成为一项投资，政府能监管多少？21 Vand.J.Ent.&Tech.L.378（2018年）。

他们所写的一个特别的模糊点是缺乏对如何确定知识产权是否可以在领土上放置的分析：

值得仔细考虑的一个问题是，国家是否有足够的投资来触发相关投资协定规定的权利。毕竟，投资者必须在东道国进行投资，才能使投资协定具有相关性……对于无形资产，在许多情况下，包括管辖权的确定、法律的选择、判决的执行和税收目的，本地化都是困难的……

可以肯定的是，BITs早就将知识产权定义为投资资产……然而，在相关期间，知识产权的获取发生了很大变化。

如果知识产权登记制度可以意味着是与某一特定国家进行接触的决定，那么仅仅拥有知识产权就不能再被认为是国家重大投资的代表。事实上，由于《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》，有些权利可以在国家不进行任何活动的情况下获得。如果这些权利足以享有投资保护，那么“投资者”可以在不与东道国有任何牵连的情况下提出ISDS申请。

Lilly恰恰提出了这个问题（在北美自由贸易协定ISDS案中，Lilly v.加拿大政府，ICSID 案件编号UNCT/14/2，最终裁决（2017 年3 月16日））。Lilly在加拿大的投资显然不包括在加拿大发明有争议的化合物，在加拿大发现它们的新用途，或者在加拿大测试或制造它们。取而代之的是，该公司的真正挑战在于做出与药品相关的重大投资决策，比如投资监管部门的审批和市场营销。而两国在药品监管方面的相似之处，这些行为在加拿大的投资是微乎其微的。……正如我们在之前的工作中所说，在Lilly案中，专利注册同样只是进口的预热。因此，加拿大本可以反对《北美自由贸易协定》规定的管辖权。……更广泛地说，更全面地了解知识产权何时构成国内投资，将有可能限制知识产权相关纠纷中过激行为的威胁。

这并不是说这个问题被忽视了。在两起基于商标相关投资的纠纷中，被申请方对管辖权提出质疑。在Philip Morris v.乌拉圭案中，乌拉圭的反对意见没有占上风。……仲裁庭认定，由于Philip Morris在乌拉圭的长期、实质性活动，仲裁庭对这起纠纷拥有管辖权。这些活动包括当地的制造厂、当地公司的股份、特许权使用费支付权和商标权。因此，仲裁庭没有调查在何种情况下商标注册本身可以构成不动产投资。事实上，该裁决将这一问题与“品牌资产”，包括相关的知识产权混为一谈

在2017 年底提交的第二起ICSID 争端中，拥有FIRESTONE 和BRIDGESTONE 商标的公司对巴拿马政府提起仲裁。（Bridgestone Licensing Services，Inc.and Bridgestone Americas，Inc v.巴拿马共和国，ICSID 案件编号ARB/16/34，关于快速反对的决定（2017年12月13日））在一项快速诉讼中，仲裁庭详细讨论了商标支出是否属于国家投资的特征……仲裁庭随后得出结论，仅仅注册商标并不是一种投资。它还否认了仅仅销售商标产品就等于投资的观点。相反，它指出：

然而，如果商标被利用，情况就会发生变化。商标是通过制造、推广和销售带有商标的商品而加以利用的。利用符合商标、以商标为中心的活动、投资的特点。它将涉及资源的投入，既用于生产带有商标的销售物品，也用于促进和支持这些销售。这也可能涉及到售后服务和保修。这种开发也将有利于母国的发展。促进和支持销售的活动将有利于东道国经济，对销售征收的税收也将受益。此外，它通常有利于产品的特点，消费者认为有必要提供给东道国的消费者。（第172段）

此外，仲裁庭认为，根据特许经营协议，许可使用商标是授予被许可人利用商标为自己的利益的投资。（第173段）……评估投资充分性的更好方法是参考《维也纳条约法公约》第31条。所有主要的国际知识产权文书都包括与促进地方经济和发展有关的目标……伯尔尼公约的一个附录表明了对地方文化的关注，允许各国在一定条件下将书籍翻译成当地语言……

仅仅获得本地知识产权并不能实现这些协议的目标。更进一步的是对当地企业的投资，如实验室、实验农场、印刷机、工作室和工厂。这些带来了国内就业和培训机会，从而促进了发展。它们还确保当地人有能力创造当地感兴趣的文化产品，包括反映当地传统的当地语言书籍和电影，以及刊登当地关切故事的报纸和杂志。它们使国家的公民能够开发和改造技术材料，以满足他们的特殊需要，例如治疗当地疾病的药物。（脚注省略）

3.仲裁庭应如何看待投资所在领土和东道国采取行动的领土是否为东道国领土的问题？这一种不寻常的情况，已成为克里米亚乌克兰投资者对俄罗斯提起仲裁的核心和敏感问题。然而，在克里米亚被吞并之后，乌克兰投资者开始根据《2000年乌克兰-俄罗斯条约》对俄罗斯联邦提出损害赔偿要求。(www.xing528.com)

国际上认为俄罗斯入侵克里米亚半岛是非法兼并，国际社会不能承认，事实上必须积极反对。当这些投诉被定为外国投资者对地方当局的索赔申请时，仲裁庭成员应如何处理当地投资者对外国占领者的法律投诉？

俄罗斯拒绝在两个仲裁庭出庭，仲裁庭的各种调查结果在发表时仍然保密。乌克兰NJSC Naftogaz v.俄罗斯联邦的案件报告目前仅限于一份声明，即常设仲裁法庭裁定乌克兰公司对俄罗斯的申请具有管辖权，并宣布俄罗斯应对违反乌克兰—俄罗斯双边投资条约的行为负责。然而，管辖权的裁决本身表明，在克里米亚这样的情况下，占领政府可以被视为“东道国”，而当地公司被视为“外国”投资者。见Naftogaz Group，海牙常设仲裁院裁定俄罗斯违反投资条约没收克里米亚的Naftogaz资产，2019年3月1日，参见http：//www.naftogaz.com/www/3/nakweben.nsf/0/90E8ACA DAC9BA783C22583B0005C7E88？OpenDocument&year=2019&month=03&nt=News&。

仲裁员对另外两个案件的调查结果的报告进一步说明了这个问题。据国际社报道，自俄罗斯总统普京签署正式合并克里米亚的法令以来，仲裁员们一直认为克里米亚处于俄罗斯的“有效控制”之下。尽管俄罗斯缺乏合法的主权，但俄罗斯的控制使政府在半岛上的行动受制于双边投资条约对乌克兰投资者的义务。参见卢克·埃里克·彼得森（Luke Eric Peterson），在管辖权裁决中，仲裁员裁定俄罗斯有义务在兼并后保护克里米亚的乌克兰投资者，投资仲裁报告人（2017 年3 月9 日）（描述了Igor Kolomosky和Aeroport Belbek LLC v.俄罗斯和Privatbank and Finilon v.俄罗斯案中的2017年裁决，二者均于2015年提交常设仲裁法院）。另见卢克·埃里克·彼得森（Luke Eric Peterson），俄罗斯在十亿美元的仲裁中对银行业务的征用负有责任，以及《机场投资仲裁报告》（2019 年2 月15 日）（报道了在Kolomoisky和Privatbank纠纷中发现俄罗斯有责任征收的最终裁决）

4.如果投资者在本国开发产品并且打算产品生产完毕就将其经销到东道国中，但是由于东道国拒绝授权他们出售而无法经销这些产品，那么仲裁庭应如何处理投资索赔申请呢？^[71]

（三）什么是合法投资？

投资的合法性可以通过两种方式中的任何一种来解决。第一种是通过将BIT 的范围限制为根据（东道国）法律和法规进行投资的术语；^[72]投资合法性限制所提供保护的第二种方法是限制投资本身。虽然ICSID 对投资的定义在这方面没有明确的语言，但许多国际投资协定都这样规定。^[73]例如，《印度摩洛哥双边投资协定》规定：

术语“投资”应当是指缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资的任何种类的资产，符合后者的法律和法规。^[74]

虽然任何一个短语都可以被解释为涉及投资的过程以及投资在其运营期间遵守东道国的法律，但投资仲裁庭对否定投资的管辖权问题上经常犹豫不决。即便后来证实，他们当时确实是非法经营。仲裁员认为，非法行为的影响是一个可以在案情阶段加以审查的问题。但是，其他仲裁庭认为，国际公共政策要求被非法行为影响的投资不应得到条约保护。

因此，仲裁庭面临的主要问题是，违反国内法行为是否影响到申请方的经济活动受到保护。

案例

Gustav F W Hamester Gmb H and Co KG v.加纳共和国^[75]

即使活动的非法性显然影响了活动的建立，但是有一个问题是如何处理“轻微违法”的投资。

案例

Mr.Saba Fakes v.土耳其共和国^[76]

如果合法性被视为管辖权问题，那么认定非法性是决定性的。被申请方不能豁免。根据下列仲裁庭，关于一个申请方对违法性的无知所能豁免的限度。

案例

Alasdair Ross Anderson et al v.哥斯达黎加^[77]

讨论

1.在根据申请方或被申请方的非法行为进行投资时，围绕仲裁庭应该做些什么的问题正在变得越来越重要。如果东道国（通常是新政府）拒绝履行合同规定的义务，那么通过贿赂政府官员获得的合同是否应受到保护？在仲裁庭考虑是否为非法取得的关系而提供申请方赔偿时，不当得利的规范应该起什么作用？法律分析是否应取决于是否征求或提供贿赂？有关这方面的更多信息，请参阅Ursula kriebaum：“非法投资”《奥地利国际仲裁年鉴》（2010 年）第307 页第35 段；Hilmar Raeschkekessler 和Dorothee Gottwald：“腐败”《牛津大学国际投资法手册》，第584页及第584—616页（Peter Muchlinski，Federico Ortino和Christoph Schreuer等著，2008年）。

如果一项活动不是非法的，而且也不是以法律承认的业务形式进行，仲裁庭应该怎么做？在Grand River企业案中，联合国贸易法委员会仲裁庭必须解释《北美自由贸易协定》的投资要求。根据《北美自由贸易协定》第1139条，投资包括对从事经济活动的企业的权益。《北美自由贸易协定》第201条将企业定义为根据适用法律构成或组织的任何实体，无论是否为盈利，以及是私人所有还是政府所有，包括任何公司，信托，合伙企业，独资企业，合资企业或其他协会。

Grand River案的申请方与原住民进行卷烟销售。然而，他们并没有建立公司来销售他们的卷烟，而是主张在原住民“习惯的无文件方式”中实现了“合作努力”。仲裁庭认为，这种非正式惯例不足以满足《北美自由贸易协定》第1139条对“投资”的定义所规定的“企业”要求。据推断，这些条款指的是某种形式的商业协会，其自身的法律人格是根据适用法律构成或组织的，而不仅仅是互惠互利的商业、合同或文化根深蒂固的关系。

当申请方声称他们的活动根据有关原住民的法律是合法的时，仲裁庭澄清了其立场：

仲裁庭尊重原住民人民之间商业关系的文化模式，申请方在书面陈述中和听证会上多次提到这些文化模式。仲裁庭同样尊重塞内卡法律和习俗，并且不质疑原住民的书面或不成文的习惯法可以成为为《北美自由贸易协定》目的建立企业的基础，但没有任何迹象表明，申请方所描述的基于文化或其他商业理解满足塞内卡法律和北美自由贸易协定。^[78]