与一般国际法相一致,国际投资法目前没有遵循先例的正式规则。每一项争端的解决都是为了特定当事方的目的,也仅仅针对他们向仲裁庭提出的具体问题。一些条约明确规定仲裁庭裁决不需要遵循先例,例如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP),[86]而国际投资争端解决中心的《ICSID 公约》规定仲裁庭的裁决仅对双方当事人有效,这一内容也表明了对遵循先例的排除。[87]其他投资协定在遵循先例这一问题上保持了沉默,但是仲裁庭裁决频繁依据的不同条文,结合仲裁庭在解释时使用的大量文字论述,能够确保裁决最符合该争端的解决。
尽管如此,和大部分的裁决者一样,仲裁庭通常也非常重视先前仲裁庭对法律一般性问题的看法。考虑到双边投资条约语言的相似性,即使是非正式的,系统一致性的利益对于仲裁庭成员来说具有非常重要的地位。这一点在2000年代中后期获得了广泛的关注,因为这一时期的仲裁裁决数量得到了快速增长。[88]最新产生的一系列资料启发仲裁庭和代理律师开始思考投资法是否可以拥有遵循先例的规则和实践。Gabrielle Kaufmann-Kohler教授兼仲裁员宣称,基于可预测性、一致性和最终可信度的价值,投资仲裁者有遵循先例的“道德义务”,这比许多人愿意冒险的程度要高。[89]
在Quiborax v.玻利维亚案关于管辖权的决定中,仲裁庭大部分成员认为应当尊重先例,仲裁员Brigitte Stern教授持不同意见:
仲裁庭认为其不受先前决定的约束。同时,仲裁庭又认为应当对先前裁决进行适当的考虑。具体而言,仲裁庭认为,除非有令人信服的相反理由,其有责任采用在一系列内容一致的案件中确立起来的解决方法。仲裁庭进一步认为,根据条约的具体内容和条约的实际情况,其有义务为投资法的和谐发展作出贡献,以期满足各国和投资者对法治确定性的普遍合理期望。仲裁员Stern通过不一样的方式分析了仲裁员的角色,她认为应当独立于任何表面上的法律趋势,根据每一案件的自身情况作出裁决。[90]
许多评论人士谴责仲裁庭缺乏可预测性和不同的判例法。实际上,这是投资仲裁中上诉机制的支持者提出的主要主张之一。
尽管由于对保护标准的基本解释存在根本不同,从而存在着不同的裁决,但是,大多数仲裁庭对早期裁决都予以认真考虑,仍然尽量与投资法所处的国际法律框架保持一致。当仲裁庭不这样做的时候,它们力求根据不同的事实或不同的条约文本来区分其结果。Daimler Financial Services案件仲裁庭说明了这一点:
仲裁庭同意当事各方有关投资者和国家仲裁中没有遵循先例的原则,实际上也不可能有,因为目前适用于投资者和国家争端解决的条约数量非常庞大。每一个案件都必须根据适用的条约和有关事实作出裁决。另一方面,仲裁庭承认,法治的一项基本精神是,类似的案件应该得到同样的判决,除非有充分的理由将目前的案件与以前的案件区分开来。后一种考虑将或多或少地取决于:(a)在考虑了所有的相关因素后,该案件的情况在多大程度上与前案件相似;(b)某一特定法律问题形成明确的“连贯判例”(jurisprudence constante)的程度;(c)仲裁庭对先前仲裁庭推理说服力的独立评估。[91]
【注释】
[1]参见Hugh Thirlway:《国际法渊源》(2014年);Hilary Charlesworth:《立法和渊源》,《剑桥国际法比较》,第187—202页(2012年);Martti Koskenniemi主编:《国际法的渊源》(2000年);Malcolm N.Shaw:《国际法》,第51—95页(2017年第8版)。
[2]Shaw,第50页。
[3]Thirlway,第92页。
[4]众多法律渊源主要分为两类:形式渊源(Formal)和实质渊源(Material)。“形式渊源”指的是立法机关颁布的法律规则。也就是说,这种作为渊源的法律包括《国际法院规约》第38条列举的渊源。“实质渊源”相对而言较难形容,根据Thirlway的定义,”实质渊源是指那些规则术语被设定的来源,而这些文件的法律权威或者约束力并不重要。”根据Fitzmaurice的观点,“实质渊源通常是立法者为了获得想法或者为了决定某个法律应当包含哪些内容而去查询的内容。”参见Sir Gerald G.Fitzmaurice:《关于国际法正式渊源的问题》。
[5]条约并不一直都是国际法的主要渊源——事实上,一直到19世纪中期,习惯国际法是国际法更主要的渊源。一般法律原则和学者的学说(或著作)同样是比条约更重要的渊源。部分原因在于,彼时条约在数量上相对较少,内容上相对更受约束。但随着时间的推移,条约成为在国际层面规范法律关系最主要的法律。
[6]条约的形式和各方义务无关,但是,比如说,一个口头协定不受《条约法公约》的调整,但是受作为习惯国际法的《条约法公约》的条文调整。
[7]《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》第17条,(1978年8月23日),《联合国条约汇编》(1946年)第3章(于1996年11月6日生效)。事实上,大多数国家的继承都依据特定的条约义务接管体系。
[8]起草者可以将草案作为最终文本,或者提供草签使条约文本内容具有稳定性。
[9]在北海大陆架案中,法院表示10年不足以使习惯发生演变。参见北海大陆架案(联邦德国v.丹麦/联邦德国v.荷兰),判决,ICJ案件编号1969 ICJ Rep.3,第60—82段(2月20日),http://www/icj-cij.org/docket/files/51/5535.pdf。
[10]参见Bin Cheng:《联合国在外层空间的解决方案:“即时”国际习惯法?》,《印度国际法》第5页(1965年);Niels Petersen:《没有习惯的习惯法?规则、原则和国家行为在国际规范创建中的角色》,《美国大学国际法评论》(2008年)第23期,第275、281—282页。
[11]参见Tullio Treves:《习惯国际法》,《Max Planck国际公法百科全书》第35—40段,《牛津国际公法》(解释需要考虑规范习惯法的普遍性实践的学术和法理),http://www.mpepil.com/sample_article?id=/epil/entries/law-9780199231690-e1393&。
[12]Shaw,第58页。
[13]该主张的确切情况值得怀疑。Shaw 是矛盾的,其注意到批判但并没有摒弃该观点(Shaw,上注1,第58页)。Thirlway似乎想要避免采取一种立场,认为国际法院的判例已经否定了这一立场,但他继续强调国家相互作用作为习惯形成的基本要素(Thirlway,上注1,第66—67页)。
[14]参见Fisheries案(英国v.挪威),ICJ案件编号1951 ICJ 116,判决(1951年12月18日)。
[15]Jack L.Goldsmith和Eric A.Posner:《国际习惯法理论》,《芝加哥大学法律评论》(1999年)第66(4)期,第1113页。
[16]M.Cherif Bassiouni:《“国际法一般原则”的功能》,《密歇根州国际法评论》(1989—1990年)第11卷,第768—775页。
[17]例如,Nuclear Test Case(澳大利亚v.法国),判决,ICJ案件编号1974 ICJ 253,第46段,第268页(12月20日)。(“规定法律义务的设立和履行的基本原则之一,不论其渊源为何,都是诚实信用原则。信任和信赖是国际合作自身固有的要素。”)
[18]Alfred Verdross,Bruno Simma:《国际法概论》,第383—384页(1984年第3版)。
[19]参见Jörg Paul Müller,Luzius Wildhaber:《国际法实践》,第39—56页(2001年第3版)。
[20]non liquet,源自罗马法。指法官在听审案件之后,认为事实不够清楚且不宜做出裁决,则在表决记录上以缩写形式「N.L.」注明该短语,将案件留待日后裁决。国际法上,该短句用于指因为解决争端的法律规则不明确而导致未做出裁决。在现代,通常不允许法庭做出此类关于“不明确”的声明。
[21]Shaw,第73页。
[22]Bassiouni,第775—776页。
[23]Borzu Sahabi:《投资者-国家仲裁的补偿和赔偿》第186—187页(2011年)。Sahabi注意到区分法律上的公平和裁决上的公平的困难:“考虑到两者概念上固有的相似性,我们很难区分仲裁庭是基于法律上的公正还是基于内在的善良公正做出的决定。”这一观点在北海大陆架案判决中得到了支持,第88段(2月20日)。参见Wolfgang Friedmann:《北海大陆架案评论》,《美国国际法杂志》(1970年)第64期,第229—236页(他认为,事实上国际法院依据善良公正做出了判决)。
[24]Shaw,第87页(值得强调的是,“软法”不是法律)。
[25]国际法委员会针对国家的单方行为成立了一个工作组。工作组专家就多个已经被联合国大会采纳的单方行为制定了指引规则并做出了评论。国际法委员会:《适用于能够产生法律义务的国家单方面声明的指导原则》(UN Doc.A/61/10)(2006年),第370页,原则1。该原则反映了国际法委员会在核试验案中的调研结果。Nuclear Tests Case(新西兰v.法国),第46页。
[26]Nuclear Tests Case(新西兰v.法国),第47页。
[27]同上注,第49段。
[28]参见联合国贸易和发展会议:《评估国际投资协定的改革:近期发展》,《国际投资协定发布通知》第3期,第7页(2019年6月)。
[29]Wolfgang Alschner和Kun Hui:《行动的缺失:投资条约中的一般公共政策例外》(2018年8月22日),《渥太华法学院工作文件第2018—22号》,参见SSRN:https://ssrn.com/abstract=3237053或http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3237053。
[30]Stefan D.Amaransinha,Juliane Kokott:《再论多边投资规则》(Peter Muchlinshi,Federico Ortino and Christoph Schreuer主编:《牛津国际投资法手册》<2008年>第119、121、124页)。
[31]联合国贸易和发展会议:《投资政策汇编》(2018 年9 月);http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Filter By ApplicableIia。
[32]参见Yukos Universal Ltd.(马恩岛)v.俄罗斯,PCA 案件编号AA227,管辖权和可受理性的临时裁决,第388、390段(2009年11月30日)。另参见海牙地区法院案件编号C/09/477162/HA ZA15-2,判决,第5.95、5.97段(2016年4月20日)(撤销PCA 关于管辖权的裁决,因为裁决认为临时适用条款不适用于该案)。
[33]参见Katia Tieleman:《多边投资协定(MAI)的失败和全球公共政策网络的缺失》第8—13页(联合国全球公共政策网络愿景项目);http://www.gppi.net/fileadmin/gppi/Tieleman_MAI_GPP_Network.pdf。
[34]OECD:《委员会关于国际投资和跨国企业(CIME)以及资本流动和无形交易(CMIT)的报告》(OECD Doc.DAFFE/CMIT/CIME(95)13/FINAL)(1995年5月5日);http://www1.oecd.org/daf/mai/htm/cmitcime95.htm。
[35]例如,Hesham Talaat M.Al-Warraq v.印度尼西亚,UNCITRAL,针对被申请方对管辖权和可受理性初步反对意见的裁决,第70段(2012年6月21日)(争端双方均依据《维也纳条约法公约》及其在条约解释上作为习惯法的性质允许仲裁庭将公约第31—33条适用于争端中)。
[36]参见Christoph Schreure:《投资仲裁中条约解释的多样性和统一性》(Malgosia Fitzmaurice,Olufemi Elias and Panos Merkouris主编:《维也纳条约法公约解释:30 年》,第129、130—131 页(2010年))。
[37]参见CEAC Holdings Ltd.v.黑山共和国,ICSID案件编号ARB/14/08,撤销裁决,第82段(2018年5月1日)。
[38]Plama Consortium Ltd.v.保加利亚,ICSID案件编号ARB/03/24,管辖权裁决,第117段(2005年2月8日),http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0669.pdf。
[39]Claus-Dieter Ehlermann:《WTO 上诉机构的考量》,《国际经济法杂志》(2003年)第6(3)期,第699—701页;Isabelle Van Damme:《WTO 上诉机构的条约解释》,《欧洲国际法杂志》(2010年)第21(3)期,第605、621—622页。
[40]Renta 4 SVSA et al.v.俄罗斯,SCC案号24/2007,初步反对意见的裁决,第93段(2009年5月20日),http://italaw.com/documents/Renta.pdf。
[41]Al-Warrug,第81段。
[42]例如,《巴西联邦共和国政府-苏里南共和国政府合作与投资便利化协定》(2018年5月2日签署);《哥伦比亚共和国政府-阿拉伯联合酋长国政府双边投资促进和保护协定》(2017 年11 月13 日签署);《日本政府-肯尼亚共和国政府促进和保护投资协定》(2017年9月14日生效);《印度双边投资条约示范文本》(2015年)。(www.xing528.com)
[43]Garanti Koza v.土库曼斯坦,ICSID 案件编号ARB/11/20,针对缺乏合意管辖权异议的裁决(2013年7月3日)。
[44]OPIC Karimun v.委内瑞拉,ICSID案件编号ARB/10/14,第70—76段(2013年5月28日)(引用Fisheries管辖案(西班牙v.加拿大),法院管辖权,判决,《1998年国际法院报告》)。
[45]《国家对国际不法行为的责任条款(2001 年)》,http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draf%20articles/9 62001.pdf。
[46]参见Metalclad Corporation v.墨西哥,ICSID案件编号ARB(AF)/97/1,裁决,第73段(2000年8月30日),http:/italaw.com/sites/dfault/files/case-documents/ita05 10.pdf(裁决认为Guadalcazar的镇议会对建筑许可的否定可以构成投资者依据国际法委员会有关国家责任的规则提出指控依据)。
[47]《国家对国际不法行为的责任条款》第5条。
[48]《国家对国际不法行为的责任条款》第8条。
[49]《国家对国际不法行为的责任条款》第8条。
[50]《国家对国际不法行为的责任条款》第9条。这种责任只适用于在官方当局不存在或缺席时,个人或群体行使政府权力要素的情况下。
[51]《国家对国际不法行为的责任条款》第11条。
[52]Maffezini v.西班牙,第77段。
[53]Gustav FW.Hamester Gmb H and Co KG v.加纳,ICSID案件编号ARB/07/24,裁决(2010年6月18日);脚注省略,http://italaw.com/documents/Hamesterv.Ghana Award.pdf。
[54]William Ralph Clayton,William Richard Clayton,Douglas Clayton,Daniel Clayton and Bilcon of Delaware,Inc.v.加拿大,UNCITRAL(北美自由贸易区仲裁庭),PCA 案件编号2009-04,管辖权和责任的裁决(2015年5月17日)。
[55]《国家责任条款》第2条(将不法行为界定为“作为或者不作为”)。
[56]《国家责任条款》第29条。
[57]《国家责任条款》第30条。
[58]《国家责任条款》第31条。
[59]《国家责任条款》第35条。
[60]《国家责任条款》第36条。
[61]《国家责任条款》第37条。
[62]《国家责任条款》第36(2)条。
[63]The Factory at Chorzów(德国v.波兰)赔偿请求,PCIJ(ser.A)案件编号17,第28段(1928年9月13日),http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1928.09.13_chorzow1.htm。
[64]JoséE.Alvarez:《双边投资条约的习惯性问题》,《国际法律与政治》(2009年)第42(1)期,第17页(特别参见第17页,脚注1,引用Andreas F.Lowenfeld:《投资协定和国际法》,《跨国国际法杂志》(2003年)第42期,第123页;Stephen M.Schwebel:《双边投资条约对国际习惯法的影响》,《美国社会国际法》(2004年)第98期,第27页。
[65]Patrick Dumberry:《双边投资协定能否代表国际投资法中的新型习惯国际法?》,《宾州国际法评论》(2009年)第28(4)期,第675页;Tarcisio Gazzini:《外国投资领域习惯国际法规则的作用》,《国际投资与贸易杂志》(2007年)第8(5)期,第691页。
[66]Amco Asia Corporation and others v.印度尼西亚,ICSID案件编号ARB/81/1,裁决(1984年11月21日)。
[67]Carlos Riosy Francisco Javier Rios v.智利,ICSID案件编号ARB/17/16,第7号程序决定,第26段(2018年10月4日)。
[68]同上注,第24段。
[69]同上注,第26段。
[70]ICSID:《ICSID2019年度报告》第21页(数据基于2019会计年度)。
[71]Kevin'T.Jacobs and Matthew G.Paulson:《国际仲裁中重新国有化、大宗商品价格上涨和“美国化”的趋同,以及更严格的法律和程序辩护的必要性》,《德州国际法杂志》(2008年)第43期,第359—370页。
[72]Jan Ole Voss:《投资条约对东道国和外国投资的影响》,第17—21页(2011年)。
[73]Klaus Peter Berger:《国际投资合同的重塑和调整:合同起草者和仲裁员扮演的角色》,《范德堡大学国际法杂志》(2003年)第36期,第1347—1348页。
[74]R.Doak Bishop,James Crawford and W.Michael Reisman主编:《外国投资争端:案例、资料和评论》第222 页(2005 年)参见Daniel Johnston:《国际石油财务系统和产品分享协议》(Penn Well,1994年)。
[75]同上注。
[76]R.Doak Bishop,James Crawford and W.Michael Reisman主编:《外国投资争端:案例、资料和评论》,第223—224页(参见Muthucumaraswamy Sornarajah:《外国投资争端解决》(2000年));另参见Voss,第24页。
[77]Compañia de Aguas del Aconquija and Vivendi Universul v.阿根廷,ICSID案件编号ARB/97/3,裁决无效的决定,第103段(2002年7月13日);另参见Jörn Griebel:《国际投资法》第105页(2008年)。
[78]参见SGS SociètéGénérale de Surveillance v.菲律宾,ICSID案件编号ARB/02/6,仲裁庭关于管辖权异议的裁决,第141段(2004年1月29日)。
[79]持此观点的系列案件始于Lanco v.阿根廷。这些案件包括:Lanco International Inc.v.阿根廷,ICSID案件编号ARB/97/6,仲裁庭关于管辖权的初步裁决(1998年12月8日),Vivendi(上文注76)和CMS Gas Transmission Company v.阿根廷,ICSID案件编号ARB/01/8,仲裁庭关于管辖权异议的裁决,第76段(2013年7月17日)。
[80]Moshe Hirsch:《国际投资法的渊源》,《国际投资法和软法》,第9—38页(2012年)。
[81]Piero Foresti,Lauru de Carli and others v.南非,ICSID案件编号ARB(AF)/07/1,裁决(2010年8月4日)。
[82]Hirsch,上注79,第9—38页。
[83]Aaron Broches:《国家和其他国家的国民之间关于解决投资争端的公约》,《海牙精选课程》第135期,第331页(1972年);参见Fedax NV v.委内瑞拉,ICSID案件编号ARB/96/3,仲裁庭关于管辖权异议的裁决,第21段(1997年7月11日);Tokios Tokelés v.乌克兰,ICSID案件编号ARB/02/18,管辖权裁决,第25、46段(2004年4月29日)。
[84]参见Christoph H.Schreuer:《对ICSID公约第25条的评论》,《ICSID 评论——外国投资法杂志》(1996年)第11期,第441页;Christoph H.Schreuer:《关于<解决国家与他国国民投资争端公约>的评论》(2001年)。这本书于2001年首次出版,2009年再版,加入了Loretta Malintoppi,August Reinisch和Anthony Sinclair为共同作者;Emilio Agustin Maffezini v.西班牙,ICSID 案件编号ARB/97/7,仲裁庭关于管辖权异议的裁决,第28、31、74、94段(2000年1月25日),《ICSID报告》(2002年)第5期,第396页;SGS SociètéGénérale de Surveillaice S.A.v.菲律宾,ICSID 案件编号ARB/02/6,仲裁庭关于管辖权异议的裁决,第141段(2004年1月29日),《ICSID报告》(2005年)第8期,第518页。
[85]仲裁庭还频繁提到相关可适用的国际法或商法学术观点。参见Sulini Costruttori Sp A v.摩洛哥,ICSID案件编号ARB/00/4,管辖权决定,第31、54段(2010年7月23日),《国际法杂志》(2003年)第42期,第609页。
[86]《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第9.29(7)条,仲裁庭作出的裁决仅仅对争端双方在特定案件中具有效力。
[87]《解决国家与他国国民间投资争端公约》第53(1)条,裁决仅对双方当事人有效。
[88]参见Tai-Heng Cheng:《投资条约仲裁的先例和控制》,《福特姆国际法杂志》(2007年)第30期,第1014页;Gabriela Kaufmann-Kohler:《仲裁先例:理想、必要性还是借口?》,《国际仲裁》(2007年)第23期,第357页;W.Mark C.Weidemaier:《仲裁先例理论》,《威廉玛丽法律评论》(2010 年)第51 期,第1895页。
[89]Kaufmann-Kohler:《仲裁程序》,第374页。
[90]Quiborax SA,Non Metallic Minerals SA and Allan Fosk Kaplún v.玻利维亚,ICSID 案件编号ARB/06/2,管辖权裁决,第46段(2012年9月27日)。
[91]Dainler Financial Services AG v.阿根廷,ICSID 案件编号ARB/05/1,裁决,第52段(2012年8月22 日),http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita 1082.pdf(脚注省略;引用Suez,Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.,和Vivendi Universal SA v.阿根廷,ICSID 案件编号ARB/03/19 以及AWG Group v.阿根廷(UNCITRAL)(共同裁决),责任裁决,第189段(2010年7月30日))。
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