习惯国际法-条约解释在国际投资法中的影响

尽管投资条约涵盖了大量投资者和国家争端的问题，但条约内容永远无法涵盖仲裁庭可能遇到的每一个法律问题。其他法律渊源必须填补这一漏洞。即便是在如今迅速发展的国际投资协定中，习惯法仍然维持着其重要意义。

（一）条约解释中的习惯法

习惯国际法中最常被援引的条款是条约解释条款，《维也纳条约法公约》中的条约解释条款被普遍认为是习惯国际法的法典化，并且几乎被所有投资仲裁庭作为分析的基础，即使国际投资协定的当事国尚未批准《维也纳条约法公约》（VCLT）。^[35]

《维也纳条约法公约》第31—33条规定了国际条约解释的基本规则：

第31条 解释之通则

一、条约应依其用语按其上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。

二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内的文本外，还应当包括：

（a）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关的任何协定；

（b）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书的任何文书。

三、应与上下文一并考虑的还包括：

（a）当事国随后所订关于条约解释的规定或其适用的任何协定；

（b）随后在条约适用方面确定各当事国对条约解释的任何惯例；

（c）适用于当事国间关系的任何有关国际法规则。

四、如果经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。。

第32条 解释的补充资料

为证实由适用第31条所得之意义起见，或如果依第31条解释而：

（a）意义仍不明确或难以理解；或

（b）所获结果明显荒谬或不合理时

为确定条约的含义，应当使用解释的补充资料，包括条约的准备工作及缔约之时的具体情况。

第33条 以两种以上文字认证的条约解释

一、条约文本经两种以上文字认证作准的，除依条约规定或当事国协议在意义产生分歧时应以某种文本为根据外，每种文字的文本均应作准。

二、以认证作准文字以外的其他文字作为条约译本，仅当条约有此规定或当事国有此协议时，才能将作准文字以外的文本视为作准文本。

三、条约用语推定在各作准文本内意义相同。

四、除依第一项应以某种文本为根据的情形外，如果比较作准文本后发现意义有差别而此种差别不能通过适用第31条及第32条所能消除时，应采用顾及条约目的及宗旨的最能调和各文本的意义。

将《维也纳条约法公约》中的条文适用到国际投资协定中是无可争议的。^[36]尽管大量的国际投资协定和《ICSID 公约》在《维也纳条约法公约》生效之前就已生效了，《维也纳条约法公约》第31、32和33条的国际法律性质允许仲裁庭将其内容作为习惯法加以适用。^[37]

一般而言，仲裁庭对《维也纳条约法公约》的援引表明了仲裁庭具有查明书面协定中双方义务内容的责任。仲裁员对条约语言措词的严格信赖不仅保证了双方权利义务的可预测性和可预见性，这种文义解释的方法也为仲裁员的决定提供了合理性。^[38]基于文本的解释是仲裁庭承担其“发现而非创造语言含义的责任”，^[39]由此保证双方当事人之间的协议是仲裁决定的唯一基础。

在一个以各国自愿接受义务为基础的国际制度中，这种推理方法是有道理的。否则，各国如何知晓它们应尽的义务实际上的范围是什么？

但是如果一国将国际法律体系视为强加于国际社会成员的体系，或者一国质疑条约条款存在“客观”定义，那么基于《维也纳条约法公约》的解释依据将变成概括性的规则而不再是一个严密的分析方法。事实上，尽管所有的国家和仲裁庭都主张适用“根据上下文的文义解释”，但是适用结果与统一性还相去甚远。

举例来说，在解释条文时，必须要确定其在某一特定时间的客观含义——那么应当按照当事人对条款的原本理解进行解释还是应当按照条款的当下含义进行解释呢？^[40]

例如，在Al-Warraq争端中，被申请人认为解释应当以国际投资协定起草方对争端术语的理解为准。仲裁庭则持不同意见：

……仲裁庭认为，《维也纳条约法公约》要求的是对法律意图（mens legis）而非立法者意图（mens legislatoris）的解释。谈判者在订立条约时考虑到或者未考虑到等内容目前还没有证据进行证明…… 但是仲裁庭认为这和条约解释没有关系；有关联的并不是任何人的意图…… 而是条约使用的语言…… 仲裁庭认为应当按照文本语言在当下的含义对国际投资协定条文进行解释。^[41]

《维也纳条约法公约》要求解释者在解释条约时应当考虑上下文。对于仲裁庭来说，这往往意味着国际投资协定的序言具有重要参考意义。由于大多数传统的国际投资协定都载有简短的序言，强调双方各自领土内推动投资的意愿，根据国际投资协定的上下文对条文进行解释常常导致有利于投资者而非保留东道国政策空间的倾向。因此，新的国际投资协定通常在其序言中表达保护东道国的政策空间和公共利益管制权。^[42]

讨论

1.是否所有国际投资协定的条文都应当按照同样的标准进行解释？《维也纳条约法公约》的起草者曾就是否所有的条约都应当用同样的方法解释进行争辩，一部分起草委员会的成员认为应当基于特别规则对人权条约进行解释。同样的问题也发生在投资法中。一些仲裁庭对于国际投资协定中包含国家仲裁同意的条款采取了更加严格的解释态度，对于没有明确同意字眼的条文，拒绝认定国家具有仲裁的意思。其他的仲裁庭则认为，同意条款和其他条款一样，应当遵循同样的解释标准，对没有明确同意字眼的条文可以对同意进行推定。这两种不同的观点可以比较Garanti Koza v.土库曼斯坦案件中仲裁庭针对管辖权问题的多数意见和不同意见。^[43]

2.有时仲裁庭必须对国内投资法进行解释。那么对外资保护的国内法的解释是应当遵循《维也纳条约法公约》的规则，还是遵循东道国国内法律体系的解释规则呢？OPIC Karimun v.委内瑞拉案的仲裁庭对该问题进行了分析。仲裁庭分析了大量的仲裁裁决以及国际法院在Fisheries管辖权案件中的结论。^[44]仲裁庭认为委内瑞拉国内法对于外国投资的保护应当被认为是国家的单方行为，因此也应当按照国际法对单方行为的解释规则进行解释，这种方法强调了立法者的意向。在委内瑞拉的法律环境中，仲裁庭认为委内瑞拉不存在同意仲裁的意向。有趣的是，仲裁庭将起草者个人同意仲裁的意向与立法者整体排除同意仲裁的意向进行了区分。

3.强调使用上下文语境的仲裁庭甚至可能会放弃条文其他更加明智的字面意义上的合理解释。在Dawood Rawat v.毛里求斯一案中，仲裁庭必须确定具有法国和毛里求斯双重国籍的自然人是否可以援引《法国-毛里求斯双边投资条约》的保护。参见Dawood Rawat v.毛里求斯共和国，PCA案件编号：2016-20，管辖权裁决（2018年4月6日）。尽管此案是根据联合国贸易法委员会的规则提出的，即使双边投资条约的文字本来可以理解为接受双重国籍，但双边投资条约的规定要求任何投资者与国家之间的合同，当事人都应加入一个条款以同意在ICSID 仲裁，这使仲裁庭限制了国籍的条件。仲裁庭认为：

“172.仲裁庭认为，我们需要将“国民（ressortissant）”一词的原始含义所在的语境进行考虑，《法国-毛里求斯双边投资条约》的目的和宗旨是包括而不是排除双重国籍国民在双边投资条约范围内作为受保护的“国民”。序言里强调了该条约“保护和刺激”投资的目标，而双边投资条约并未区分所寻求投资的可能来源。其他投资条约仲裁庭也得出了相同的结论，例如在Pey Casado v.智利案和Garcia Armas v.委内瑞拉案中。

173.但是，除了《法国-毛里求斯双边投资条约》的目的和宗旨之外，我们还必须在上下文中解释适用于双重国籍的“国民”一词。根据《维也纳条约法公约》第31条第2款，上下文包括条约本身的条文，也包括序言和附件。通过上下文中解释条约文本意味着有必要审查使用解释性术语的双边投资条约的有关规定。

174.回到《法国-毛里求斯双边投资条约》，“国民”在第1（2）条之外也得到了使用。对解释问题最重要的是……第9条也使用了“国民”这个词。第9条指示所有与另一国订立投资合同的法国和毛里求斯“国民”根据《ICSID 公约》与东道国进行仲裁。第9 条引用道：与缔约国另一方的国民、公司或其他法人在缔约国一方领土内进行的投资有关的协议，必须包含一个条款，规定将与这些投资有关的争议移交给ICSID，并根据《ICSID 公约》进行仲裁。

175.双边投资条约第9条参考《ICSID 公约》时引用了公约第25（2）条，该条的法语版本也使用了“国民”一词。实际上，《ICSID 公约》中包含了该术语的定义，该术语也再次引用：‘另一缔约国的国民’是指，（a）在当事各方同意将争端提交调解或仲裁之日以及在该请求被登记之日具有该争端缔约国以外的缔约国国籍的任何自然人……但不包括在上述任何一个日期同时也具有争端缔约国国籍的人。

176.第25（2）条明确地将双重国籍的人排除在“国民”一词之外。因此，法国和毛里求斯双重国籍国民与法国或毛里求斯之间的假设投资合同下发生的任何争议均不归ICSID 管辖。

177.再次强调，两国双边投资条约的第9条以及ICSID 公约的第25（2）条也是在解释“国民”时必须考虑的的上下文的一部分。即使仲裁庭接受申请人的立场，即“国民（ressortissant）”的一般含义可以与“国民（national）”在法语中的意思等同，仲裁庭的职责是根据两国双边投资条约上下文中该术语的一般含义来解释《法国-毛里求斯双边投资条约》中的“国民”一词。

178.仲裁庭认为具有决定性意义的是，双边投资条约第9条规定缔约国有义务（而不是选择权）在具有受保护的“国民”的投资合同中纳入ICSID仲裁条款。这就在《ICSID 公约》和《法国-毛里求斯双边投资条约》中的“国民”概念之间建立了严格的常规一致性。

179.仲裁庭不得不得出这样的结论，通过将《ICSID 公约》的强制性引用纳入“国民（resortissant）“的解释……法国和毛里求斯已经委婉但必要地将法国和毛里求斯双重国籍排除在双边投资条约的适用范围之外。”

（二）国家责任

国际法中最不容改变的习惯性规则是国家责任。《国家对国际不法行为的责任条款》（《国家责任条款》）对国家责任规则进行了详细的规定，该法律文件的起草历时50年并在2001年被国际法委员会采纳。^[45]这些规则都基于国家在违背国际法律义务是要承担责任这一基本原则。

由于国家对投资保护具有国际法上的义务，因此有必要强调国家在这个问题上的国家责任。(www.xing528.com)

1.国家和国家行为的定义

对国际投资的义务一般由国家承担。但考虑到投资活动的性质，国家管理者的角色常和其作为合同相对方或商业伙伴的商事主体角色混淆。这使识别政府做出的正式行为是否属于“国家行为”这一问题变得更加复杂。另外，很多私人公司大部分所有权归国家所有，并且/或者其大型建设工程由国家监管，在这种情况下就需要分析该公司的作为或者不作为是否应当归属于国家。

上述问题可以从国际法委员会的《国家责任条款》中得到答案。该条款对“国家”的范围进行了界定，规定了个人的特定行为属于国家行为。只有前者，该条款设立了一个“结构测试”（structural test）。所有无论是国家级还是地方性的行政机关、立法机关、司法机关都应当被认为是国家责任中的“国家”。因此，地方区域政府决定停止某项建筑工程的行为可以受到外国投资者的指控。^[46]

政府官员的个人行为同样也会被认定为国家行为。即便该官员违背国际法义务的行为没有得到国家授权或者超越了授权。

对于行为归属性问题，国际法一般不把私人实体机构视为国家的一部分。但是也存在例外，对于这种例外通常依据“功能测试”（functional test）。根据国际法委员会的规则，如果个人或者实体受到了国家的授权行使国家权利，该个人或者实体的行为将被认定为国家行为。^[47]类似地，如果个人或者群体在国家的指示下实施特定行为，该行为同样会被认定为国家行为。^[48]

对于投资法而言，私人实体的行为与国家的行为是高度相关的。近期政府职能的私人化——将一个传统上由政府提供的服务转移给私人公司——表明当私人行为者为国家或者代表国家实施行为时需要谨慎考虑对待该私人行为态度。如果不法行为是由公司实施的，国家能够逃脱其国际责任吗？如果公司满足以下几个条件，答案便是否定的：

该公司在事实上受国家的指示或者直接控制；^[49]

该公司在事实上属于政府机关的一部分；^[50]

该行为被国家接受为自己的行为。^[51]

参考国家责任的规定，投资仲裁庭结合了“结构测试”和“功能测试”来评估行为属性问题。第一步是审查该实体的正式结构，如果该实体完全属于政府或者由政府所控制，那么就可以假设该实体在结构上具有政府性。

第二步是审查该实体的功能。仲裁庭会审查该实体的行为目标或者对象是否在本质上是属于政府的、一般由国家保留的或者通常不会由私人公司或个人实施的。^[52]如果这些问题的答案是肯定的，那么就存在这样一个假设，即国家可以对公司的不法行为负责。

最后，即使该实体的结构和功能都不具有政府性，政府也有可能将该实体的决定或行为接受为自己的。在这种情况下，仲裁庭同样可以认定对投资者的不利影响归因于国家责任。

案例

Gustav F.W.Hamester Gmb H and Co KG v.加纳^[53]

Clayton/Bilcon案阐述了对《国家对国际不法行为的责任条款》第11条的运用。^[54]该条款规定了一国对其接受为本国的行为的责任：

第11条：经一国确认并作为其本身行为

按照前述各条款不归于一国的行为，仅在该国承认并作为其本身行为的情况下，依国际法应视为该国的行为。

在Clayton/Bilcon案中，被申请方认为，工作组认定申请人的采矿项目不应当被允许的决定不能归因于国家。在对工作组的控制和职能进行分析后，仲裁庭认为即便工作组在结构或者职能上不属于政府，政府对工作组工作行为的信赖也表明其对工作组的调查结果及其影响负责：

321.虽然审查小组本质上不属于加拿大政府，但不容忽视的事实是，加拿大联邦政府和Nova Scotia在依据环境法否决了该项目时，均采纳了工作组的调查结果。

322.我们有理由相信在同一个案件中政府和某咨询性组织可能得出同样的结论，在这种情况下政府进行的的调查和论证很显然是自己得出的，因此就不能认定这是政府对咨询性组织行为的承认和采纳。但是在本案中，根据《国家对国际不法行为的责任条款》第11条，加拿大显然要对JRP的行为负责，即使JRP不是加拿大政府机构。

2.不法行为的定义

另一个《国家责任条款》中对投资法具有重要意义的原则是国家的不作为可以被认定为不法行为。^[55]例如，拒绝支付合同金额或者拒绝对征收进行补偿这样的不作为将被认定为不法行为，即使取得财产这一行为是合法的。

3.不法行为的后果

尽管大多数的投资条约都规定了争端解决条款，国际投资协定很少设定违反投资条约的救济措施。因此，国际习惯法规则是确定违反投资条约责任的主要渊源。这一事实得到了仲裁庭的认可，仲裁庭一般参考《国家责任条款》中规定的习惯法规则。

根据《国家责任条款》，国家对于其不法行为均要承担责任，具体的责任后果将由其违反的主要规则所决定。但是习惯国际法规定了国家不法行为的一般后果：

（1）继续履行其义务；^[56]

（2）停止不法行为；^[57]

（3）对造成的损失进行充分赔偿。^[58]

《国家责任条款》对“充分赔偿”这个词进行了进一步的界定，其应当包含三个因素：恢复（restitution）^[59]、赔偿（compensation）^[60]和抵偿（satisfaction）。^[61]由于“恢复”（恢复不法侵害之前的状态）在投资法中几乎不具有可行性，“抵偿”又很难达到缺乏资金的投资者的要求，因此“赔偿”则成为仲裁庭重点关注的对象。《国家责任条款》明确提到了对“利润的损失”^[62]进行补偿——这种表述常常出现在因国家未能对外国投资者提供保护而产生的争端中。

讨论

1.政府持有某公司股权是否构成该公司行为归因于国家？如果政府股权比例并没有达到控制该公司的程度，那么仅仅持有该公司股权的这个行为并不能导致政府对公司的决定或者行为负责。参见Lao Holdings NV v.老挝，ICSID 案号：ARB（AF）/12/6，实体问题的裁决，第81段（2015年6月10日）。

2.虽然《国家责任条款》明确将确定国有实体的行为是否涉及国际投资协议下的东道国责任，但是如果一个（部分或全部）由国家所有的实体是申请人，责任归属规则的作用又是什么呢？

3.国家不法行为必须是造成申请人主张的损害的原因，如果申请人想要胜诉的话。据报道，在Way2B ACE v.利比亚的未公开法庭裁决中，仲裁庭驳回了申请人的主张，即根据《国家责任条款》第4条，称为行政中心发展组织（ODAC）的国家实体是“国家机构”。这使ODAC 合同违约的归属定性问题悬而未决。但是，仲裁庭在这里发现，与Way2B合同有关的诉讼是“任何雇主……可能已经完成的”。参见Luke Eric Peterson，Glick，Hauotiau and Douglas驳回了利比亚承包商的要求，其发现出于双边投资条约的目的，国家建设局的行为不能归因于利比亚国家，IA Reporter（2019年1月8日）（讨论和引用未发表的2018年5月24日的决定）。因此，《国家责任条款》第5条规定的国家责任也不适用于这一违约行为。

4.国际常设法院（PCIJ）关于国家和私人争端国际赔偿规则适用性的评论很有意思，但是在投资著作中很少有类似的评论出现：

……国家对另一个国家的赔偿并不能改变其将对投资者所受损失赔偿的计算作为一种措施的特性。赔偿规则是国家与国家之间的国际法规则，而非只是不法行为的国家与遭受不法行为侵害的个人之间的规则。个人遭受侵害的权利和利益与国家的权利是两码事。因此个人遭受的损失永远都不可能以同样的方式发生在国家上；因此赔偿规则只能就国家应当赔偿的数额计算提供一个适当的范围。^[63]

同样参考《国家责任条款》第33条，该条明确将国家与国家之间的赔偿规则（第1段）和国家与私人实体之间的赔偿规则（第2段）进行了区分。

国际投资协定可能会针对国有企业（SOEs）的责任归属性问题进行特别规定。例如，《美国-阿曼自由贸易协定》中的投资章节规定，国有企业的行为责任限制在其执行任何由一方授权的制度性、行政性或者其他政府性权力的行为中。（2009年1月1日美国政府和阿曼苏丹国政府达成的关于建立自由贸易区的协定，第10.1.2条）。

Tamimi v.阿曼案仲裁庭认为这样的语言表述可以认定为属于特殊法，并优先于《国家责任条款》第5条的习惯法规则进行适用。这并不是说《国家责任条款》是不相关的，但是其影响在于国际投资协定的解释提供辅助性作用。在仲裁庭看来：

322.《美国-阿曼自由贸易协定》第10.1.2条的效力在于将阿曼针对类似OMCO 国有企业行为的责任限制在：（a）国有企业必须是在执行制度性、行政性或者其他政府性权力；以及（b）这种权力必须由国家授权。因此被申请人更正了其提交的文书内容，认为不论石油和矿产部门是否如申请人主张的那样通过其99%的股权或者通过其理事及经理的影响力对OMCO 实行了“有效控制”，都与《美国-阿曼自由贸易协定》第10.1.2条中的归属性认定标准无关。

323.《美国-阿曼自由贸易协定》没有明确定义何为“制度性、行政性或者其他政府性权力”。但是被申请人认为，针对这个问题，《美国-阿曼自由贸易协定》有关归属性的要求与《国家责任条款》第5条并无二致。根据《国家责任条款》第5条，不属于国家机关的个人或实体必须经过法律的授权才能行使政府权力要素。本案争议的行为必须在本质上具有政府性或主权性。根据第5条纯粹的经济行为不能被认定为是国家行为。

324.根据双方当事国在第10.1.2中设定的特定的检验标准，《国家责任条款》第5条的标准在本案中不能直接适用。事实上，《国家责任条款》第5条和《美国-阿曼自由贸易协定》第10.1.2条的标准可能存在分歧：第10.1.2条提到的是“制度性、行政性或者其他政府性权力”；但是第5条仅仅是对主权行为和商事行为进行了区分。

Adel al Hamadi al Tamini v.阿曼，ICSID 案件编号ARB/11/33（2015年11月3日）

（三）投资保护作为习惯国际法

通过研究运用到投资中的国际法特殊习惯规则，我们自然会想到一个问题，既然几乎所有的投资条约中都存在投资保护标准，那么投资保护是否就成为了一种习惯呢？

多数学者认为，考虑到类似条约数量的增长，双边投资条约条文本身便构成了现存（或至少正在形成）的习惯法。^[64]其他反对者认为被国家接受的义务就应当被作为条约义务而非习惯，因为缺乏构成习惯法必要的法律确信。^[65]关于这个问题的讨论将在本书相关的章节进一步展开。