国际投资法第3版：第一代到第三代双边投资条约与例外情况的定义

目前，国际投资法最主要的渊源就是条约。数以千计的双边投资条约

（BITs）以及各种部门性、区域性或多边协定都包含了当事国的特定义务。（各种国际投资条约被统称为“国际投资协定”或“IIAs”）。

作为国际条约，国际投资协定对批准它们的缔约国具有约束力。这是条约“正常”的运作方式。但国际投资协定不寻常的地方在于涉及大量的第三方利益。也就是说，虽然国际投资协定的当事方是国家，但其中国家承担的多数义务是针对投资者而非对另一方或多方当事国履行的。

由于仅有18个新的国际投资协定产生，2017年国际投资协定签订数量达到了1983年以来的最低水平（联合国贸易和发展会议的国际投资协定图表通常从1980年开始统计）。到2018年，这一数字开始再次增加，截至2019年11月中旬，国际投资协定的总数为2 898，其中生效的只有2 300多个。双边投资条约终止的速度（到2019年将超过300件）正在超过新协定产生的速度。这主要是因为投资关系的巩固（从双边投资条约演变为具有投资章节的复边贸易条约）或用较新的文本替代了旧的文本，尽管某些终止确实表明国家对投资保护模式进行了更加深入的反思。^[28]

（一）双边投资条约

双边投资条约是东道国投资保护义务最主要的来源。需要注意的是，尽管双边投资条约包含了东道国应当向外国投资者承担的义务，但是缔结条约的国家只有两个。因此，双边投资条约首先反映的是国家与国家之间的关系。作为国际性条约，除非缔约双方另有约定外，双边投资条约在条约的解释、适用、冲突和撤回问题上应当遵守一般国际法规则。

1.双边投资条约的产生

双边投资条约体系的发展经历了多个阶段。从德国和巴基斯坦之间最初的1959年双边投资条约到1970年左右，投资条约一般包含了基本的投资者保护措施和国与国之间的争端解决条款。这些“第一代双边投资条约”已基本被取代，尽管一些条约目前仍然存在。

1970年左右首先出现了投资者与国家之间的争端解决条款，这些条款很快成为双边投资条约的定义特征之一。到了20世纪90年代中期，该类“第二代双边投资条约”数量迅速增加，成为了仲裁庭发展其现行法理的大多数主张的基础。第一代双边投资条约被进一步定义为具有强烈的投资者保护导向。这些双边投资条约大多不包含例外情形，尽管规定的措辞可以由仲裁庭进行实质上的自由裁量，但其序言通常都会强调对投资的促进以及东道国对投资者保护的需要。

从21世纪初开始，投资条约体系开始应对其在多方面受到的批评。一些国家开始终止其双边投资条约，许多其他国家也开始更改文本。因此，典型的“第三代双边投资条约”通常是对第一代文本面临的问题的直接回应。第三代文本通过增加明确的定义和解释对投资者强有力保护进行了限制，而东道国的管制权也得到了明确的说明。许多第三代双边投资条约还包括了一系列的例外情况，东道国可以依据这些例外来为其违反条约的行为抗辩，还有一些例外情况包括对行业部门的分割，以排除某些行业的投资者获得保护的机会。截至本书出版时，这些条约的规定尚未得到仲裁庭的解释，因此目前尚无法判断其在法理上的影响。

2.双边投资条约的结构

尽管缔约国在起草双边条约时会将双方关系的特殊情形考虑在内，但是大多数的双边投资条约在形式和基本内容上是相似的（因此，许多政府都将示范双边投资条约作为条约谈判文本的基础）。

（1）序言

双边投资条约的第一部分一般都是序言，规定了双方缔结条约的目的。考虑到国际法原则对条约的解释作用，这些目的能够影响缔约当事方的义务范围。

第一代双边投资条约序言着重强调了两个相关的目标：对投资者的保护和对东道国经济活动的刺激。第二代序言往往更长一些，承认国家的管制权、可持续发展的目标以及可能的互利目标。

（2）定义

条约的前几个条文通常用于确定关键性的定义。“投资”的范围和“投资者”的认定在条文中一般都有详细的说明。

（3）范围

双边投资条约会将来自缔约方的投资者和投资的范围进行界定。通常，双边投资条约将涵盖条约生效时在东道国领土上已经存在的投资。但投资者只能针对东道国在生效日期之后做出的行为提出主张。

范围的规定可以扩展到有关投资或者投资者受条约保护条件的定义条文中去。例如，条约保护的投资通常仅限于依据东道国法律建立的投资。

范围另一个具有重要意义的层面是决定条约的保护何时具有效力。大多数双边投资条约仅确保“准入后”的投资保护。也就是说，在某个投资启动之前，政府可能不需要给予投资者任何特定的待遇。因此，在投资启动之前，政府能够对潜在投资者进行区别对待或者提供有区别的投资准入条件。但是也有一些国际投资协定对投资者提供准入前的保护，这种准入前的保护仍然主要存在于综合性的自由贸易协定中的投资章节。准入前的保护能够保障投资者进入市场的权利，并且确保缔约国投资者享受非歧视性待遇。

（4）市场准入

一些双边投资条约包含了对方缔约国投资准入门槛的声明。尽管大多数的国际投资协定没有明确规定市场准入义务，但是其条文通常会呼吁双方促进投资并且按照国内法律设定投资准入门槛。通过这些劝告性的语言，这些声明使缔约国能够继续对外国投资进行审查，并确保这些外国投资不损害本国的国家利益。

（5）保护标准

有关东道国应当向对方缔约国投资者或投资提供的待遇条款具有多种形式。有些双边投资条约将义务分散在独立的条文中，有些则将义务合并在一起。但保护的标准一般都是类似的，包括：充分保护与安全、非任意性、非歧视性（国民待遇和最惠国待遇）、公平公正待遇、征收时提供补偿以及允许资金的自由转移。

第二代双边投资条约包含了更多的细节条款，这些细节条款通常是另起段落或者在附件中对一些条款进行解释。

（6）例外(www.xing528.com)

2000年代后期，很少有双边投资条约规定一般例外。因此，即使违反条约的行为是基于保护健康、公共道德或环境所必需的措施而产生的，投资者也可以确保获得条约的保护。从2009年开始，谈判者开始将一般例外情况纳入越来越多的国际投资协定中。这些条款通常以世界贸易组织一般例外条款为蓝本，希望在东道国保护公共利益的权力与可能的权利滥用之间找到平衡。因此，东道国采取的措施应当对保护该国利益是“必要的”，并且采取的措施应当是正当和非歧视的。

由于此类条款尚缺乏法理基础，因此对这些条款的分析是非常开放的。^[29]

（7）争端解决

几乎所有的双边投资条约都包含了缔约国争端解决程序条款。这些争端既可能涉及到缔约国自身的利益，也可能与受到母国支持的投资者的利益有关。这种国与国之间的争端解决在启动法律程序之前通常会进行磋商与谈判。

大多数的双边投资条约都包含一方缔约国投资者与另一方政府进行仲裁的独立的条款，这种投资者与国家之间的争端解决程序（ISDS）既是投资者保护的重要要件，也是国际投资法的一个重要特征。

双边投资条约的仲裁条款可能包含也可能不包含东道国同意参与仲裁的意思表示，即使东道国直接表明了仲裁意思表示，这些仲裁条款也可能对该意思表示进行限制。仲裁条款还会规定解决争端的一个或多个仲裁机构，以及仲裁庭的组成程序。

一些较新的国际投资协定提到了“投资法院”。ISDS为外国投资者提供的结构性优势促进了这种方案的兴起。投资法院的相关内容将在第六章进行讨论。

（8）最终条款

和其他国际条约一样，双边投资条约也明确规定了批准要求、义务的生效时间、修订和退出程序。双边投资条约的典型特征就是所谓的“日落条款”，它将投资者所享有的条约规定的投资保护延长至条约有效期之后数年。

3.双边投资条约数量激增的问题

目前存在超过2 500个有效的国际投资协定，一些学者表达了他们对投资体系的不透明性和复杂性趋势的担忧。两位学者用“意大利面碗”这一隐喻，来形容给东道国施加投资保护义务的条约体系，他们指出，“破碎性”“规则竞争”“条约挑选”都是投资保护协定个性化谈判产生的非理想结果。^[30]

然而，最近的统计数据表明国际投资协定数量的增长速度开始放缓。鉴于欧盟（EU）正在推动用欧盟条约以及持续增加的具有投资章节的贸易协定取代成员国的双边投资条约，所以未来10年可能会是双边投资条约数量缩减的10年，尽管条约内容涵盖范围在扩张。

（二）部门协定

1998年生效的第一部多边投资保护协定是部门性协定——规制特定经济产业的条约。该部门协定是由俄罗斯、欧盟成员国、东欧和中亚国家缔结的1994年《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，ECT）。

《能源宪章条约》覆盖了贸易、投资和能源运输，目的在于促进碳氢燃料的勘探和发展。《能源宪章条约》中的投资章节包含具有多种争端解决方式的条款（国际投资争端解决中心、联合国国际贸易法委员会和斯德哥尔摩商会），同时还包含一般的投资保护标准：公平公正待遇标准（FET）、充分保护与安全、非歧视待遇和最低标准。

由于条款被越来越频繁地使用，《能源宪章条约》对国际投资法的重要性与日俱增。到2018年，《能源宪章条约》成为被仲裁申请中援引次数最多的国际投资协定，已知的援引该条约的纠纷的数量几乎是《北美自由贸易协定》（NAFTA）第11章的两倍。^[31]

《能源宪章条约》另一个特点在于其有关临时适用的条款。最典型的是在Yukos v.俄罗斯仲裁案件中，临时适用条款使得投资者可以根据《能源宪章条约》主张东道国政府侵犯了其权利，而该东道国仅签署而尚未批准该条约。^[32]

（三）区域性协定

复边条约也可能包含投资保护条款，例如区域性自由贸易协定。近年来数量快速增长的区域性（或称为“普惠型”）贸易协定使具有共同利益的国家追求建立比多边合作联系更加紧密深入的经济共同体。因此，这些区域协定可能既包含投资保护义务条款也包含投资自由化义务条款。一些协定可能还针对投资者和国家之间的仲裁设立了独立的争端解决机制。

1994年《北美自由贸易协定》第11章是第一个包含了投资保护条款的自由贸易协定。此后，大量的其他区域贸易和投资协定进行了效仿。尽管贸易自由化和强有力的投资保护很显然是可以并存的，但是这两类条款合并所引起的市场自由化扩张将会导致对协议整体强烈的反对。

受到激烈争论的区域性协定主要是《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTTP），该协定于2019年1月生效。针对公众对传统ISDS机制的强烈抗议，谈判中的政府在投资章节不仅采纳了典型的“第二代“协定文本，而且对其进行了重新设计，使“单方面文件”成为可能，允许成员国政府根据本国情况专门为投资者量身定制争端解决方案。因此，一些CPTPP成员国完全将ISDS排除在外；有些成员国要求获得投资者的同意；还有一些成员国则继续保留普遍可用的ISDS。CPTPP的另一个新颖之处是其关于一般例外章节的规定，成员国可以将烟草控制措施排除在投资许可的主张范围之外。

（四）一项多边投资条约？

在国际投资法上不存在多边框架条约，尽管进行了多次尝试，制定多边框架条约的谈判都未能起草出得到普遍接受的草案，以规范国家所有针对外国投资者及其直接投资的行为。

从另一方面详细来看，^[33]最近一次为了制定投资保护多边条约的正式努力是由经济合作与发展组织（OECD）于1995年9月—1998年秋天举行的《多边投资协定》（MAI）谈判。该谈判旨在设定“一系列多边规则以针对投资问题建立具有高标准和平衡性的平等框架。”^[34]然而谈判遭到了猛烈批评，导致谈判在1998年4月中止。MAI谈判失败的原因到底是对透明度的缺乏和争端解决程序不民主的担心（民间社会运动的主张），还是谈判各方就条约实质性问题的基本分歧无法调和（官方的主张），MAI夭折的原因尚无定论，但是很有可能与这两个因素均有关系。无论如何，谈判各方不再支持缔结MAI（始于1998年10月的法国），从而有效地终结了该协定。

目前，似乎不太可能重启投资协定的多边谈判。对于一些观察者来说，建立一个投资保护多边框架仍然是国际体系的一个目标。但是其他学者认为，如今个别化的投资环境最好由双边或者区域性协定调整。