除了《国际法院规约》第38条列举的渊源外,法院和律师认为还存在更多的“法”。我们接下来仅简要地讨论其他可能的国际法渊源,不是因为它们在国际法中不重要,而是因为它们在国际投资法中的适用还未完全被发展。
(一)软法
软法是指没有强制约束力的规则。在国际法学界多年的讨论中,大多数的观点都不认为软法能够创设权利和义务。[24]但软法显然是一个值得关注的领域,因为建议、鼓励、指引或者计划能够在国际层面上影响国家(或者非国家主体)的行为,尽管这个文件没有国家的承认就不会获得法律约束力,同时,软法也能够影响非国家行为主体的预期。
软法的主要优势在于结论上的灵活性。在讨论分歧性或者敏感性问题时,如果目的只在于形成不具法律约束力的声明或协议而非缔结条约,软法的引用能够更快地使各方达成合意。软法非约束性的特点能够给法律规则提供创新,作为通往硬法的台阶,软法的创新发展在于其既不需要受制于缔结条约的形式要求,也不需要受制于习惯法的时间要求。最后,软法的非正式性意味着非国家主体也可以直接参与到软法的制定过程。如果参与到软法规范的制定过程,公司、非政府组织甚至有影响力的个人能够确保软法的实施可以直接受到他们的影响,这恰恰是由国家主导制定的国际硬法无法做到的。
软法法律文件中具有代表性的是数量庞大的没有约束力的联大声明。《世界人权宣言》《斯德哥尔摩人类环境宣言》《联合国工商企业与人权指导原则》都是软法文件,尽管它们对国家和非国家主体的行为和预期有无可争议的影响。除了联合国之外,软法在大量的组织和机构中也存在,例如,经济合作与发展组织(OECD)各类指引规则、国际结算银行(BIS)的巴塞尔委员会规则、国际标准组织(ISO)的质量措施。这种不具有约束力的规则通常和传统的约束性硬法规则一样影响国家及公司解决问题的方式。
(二)单方行为
一国做出声明、承诺或其他非双方行为时,往往称之为单方行为。规制单方行为的法律还在发展中,但是当下存在一种共识——如果某个单方行为“是公开做出的并且具有受约束的意思表示”,那么做出该单方行为的国家应当承担法律义务。[25]正如国际法院解释的那样,因为这个法律义务来源于诚实信用原则,因此,裁判者必须确定,国家做出声明时是否有意受此声明的约束,然后才能确定由此产生的义务:
当然,不是所有的单方面声明都意味着义务;但是,国家可以选择一个明确的立场表明其愿意受到声明的约束——这个意愿将会通过对行为的解释而确定下来。当一国作出声明表示其行动的自由受到约束,那么就产生了一个限制行为的解释。[26]
法院进一步认为:
信任和信心是国际合作所固有的,尤其在这个多领域合作变得越来越重要的时代。正如《条约法》中“条约必须遵守”的规则是建立在诚信的基础上一样,单方声明所产生的义务也具有约束力。因此,有关国家可以承认并信任单方声明,有权要求声明产生的义务得到尊重。[27](www.xing528.com)
(三)强行法
强行法是国家必须遵守的基本原则。强行法又可以称为国际法强制性规范,这些规范是通过《维也纳条约法公约》确定下来的,它们相对于其他国际法渊源具有更高的法律位阶。《条约法公约》第53条规定:
……就适用本公约而言,一般国际法强制规范指国家及国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。
对强行法的遵守是不存在例外的,除非一国可以提出和强行法具有相同性质的相反规范,否则违反强行法将产生国家责任。此种责任具有非常重要的意义,能够使国际社会以及作为责任主体的国家自身承担相应的义务。《国家责任条款》阐述了一系列违反国际法强制性规范的后果。《国家责任条款》第41条规定:
1.各国应进行合作,通过合法手段制止第40条含义范围内任何严重违反义务行为……
2.任何国家均不得承认第40条含义范围内的严重违背义务行为所造成的情况为合法……也不得协助或援助保持该状况。
3.本条不妨碍本部分所指的其他后果和本章适用的违背义务行为可能因国际法引起的进一步的此类后果。
国际法院列举了适用国际法强制性规定的八种情形:侵略、战争罪、反人类罪、酷刑、种族歧视、奴役和类似奴役的行为、海盗和种族灭绝。或许存在其他强行法,但是具体这些规范是什么,目前各国还没有达成共识。
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