国际投资法的主要法律渊源及基本要件研究

（一）国际条约

当今国际法的主要渊源以及当下国际法研究的焦点均是条约法，或称为“国际公约法”“国际协定法”。^[5]条约是国家之间的协议，规定了各方在未来的关系和/或应履行的义务。

1.调整条约的国际法

调整条约的法律很大程度上是习惯国际法（国家承认受其约束），但在被称为“条约之条约”的1969年《维也纳条约法公约》中也有大量的规定。

《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》，VCLT）的起草是国际法委员会（International Law commission，ILC）成立之后的首批任务之一，借此希望对被认定为国际法的法律进行法典化。尽管一些国家尚未签署《条约法公约》，但大部分的条文均被这些国家接受为习惯国际法（CIL）。

（1）名称

《条约法公约》第2条将“条约”定义为国际法调整的两国或多国之间的书面协议。^[6]协议的名称与协议规定的义务是不相关的。国家间的协议可以被称为条约、公约、议定书、协定书、宪章、法规、条例、宣言、协定、换文、协议备忘录，甚至有时谅解备忘录也可以被认定为“条约”。但这些名称同样也可能被用于非条约的文件。一个“条约”不可能是仅被国内法调整的协议。比如说，一个租赁协议或者采购协议不能被称为“条约”，尽管该协议是国家间的。

国家可以就任何事项签订条约，条约在很大程度上也可以反映各方的意图，尽管在达成一致的事项上有所限制。例如，没有哪个国家可以为奴隶贸易提供条件，因为奴隶制已经被强行法规范禁止了。

（2）条约的违反

在国际法上，国家对条约规则的违反被认为是“不法”行为，并且会导致违反条约的国家产生“责任”。但是，具体的后果取决于条约的规定。

（3）有关条约的其他法律

条约法的其他渊源包括两个进一步的维也纳公约：一个是《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》草案（1986年3月21日）；另一个是《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》（1978年8月23日）。尽管后者已经生效，但是各国有关两者的意见目前都还存在着极大的分歧。《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》第16条的基本精神在于，使新政府不受旧政府在条约中所做承诺的约束。但条文也补充规定新政府可以选择继续履行旧政府的义务。^[7]《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》存在太多的分歧，以至于没有足够数量的组织和国家签署该公约，因此该公约尚未生效。例如，虽然该公约的条款和《维也纳条约法公约》（即国家间的）非常相似，但允许国家与国际组织之间提出解决争端的要求。尽管如此，仅有为数不多的国际组织签署了公约，这一事实导致了其他未签署的国家更加不愿意签署。

2.条约的制定

国家可以有意识地通过制定条约来立即（至少说相对快速）创造具有约束力的法律。条约的制定一般包含以下四步或五步：

（1）谈判阶段

一个协议的内容是在各方同意的基础上达成的。《条约法公约》第2（1）（c）条的“全权证书”（Full powers）表明国家授权个人代表其去谈判、签字以及盖章，使一国受某一条约的约束。“全权证书”在联合国以外的条约谈判过程中常常已经不再需要了。

（2）签字阶段

谈判国家对条约草案的签字是条约内容生效的要件。^[8]如果对条约的批准是必要的，那么签字就表明该国有意进入下一步的批准工作，并且签字也给签署方赋予了一项诚信义务，要求其不作出阻碍条约目的的行为。如果批准是非必要的，签字表明签字国有受条约拘束的意图，并且具有不作出阻碍条约目的的行为的诚信义务。

（3）批准阶段

对于官方代表签订的使国家受约束的条约，正式批准可能需要经过一个国家宪法程序。

（4）加入/接受/认可阶段

表明了未签署国家受条约约束的意图。

（5）生效阶段

条约内容对所有同意受其约束的国家生效；条约一经生效，条约就会被联合国秘书处登记并公布（但是可能被拖延到10年之久）。

（二）习惯（习惯国际法）

习惯，或习惯国际法，是《国际法院规约》第38（b）条规定的国际法的另一项正式渊源：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。

习惯法之所以被认为是国际法的渊源，是因为其权威性来源于国家的实践，或“习惯”。换句话说，这就意味着国家通常的做法变成了法律，尽管没有任何明文规定，并且国家也没有有意的同意其生效。历史上，习惯法一直都是国际法的主要渊源，同时也是推动法律发展的重要力量：在旧法过时，或制定的条约法有漏洞时，习惯法的作用就变得尤其重要。

但习惯法是一个较为复杂的渊源，因为仅仅是实践之通例并不能使一个习惯变成习惯法。因为从法律渊源的特殊意义上来讲，习惯是指国家普遍承认某一惯例具有义务性（比如，从惯例本身来讲，国家单纯地实施某一行为不代表国家具有义务实施该行为）。因此，要成为习惯国际法，一项规则需要满足以下两个条件：（1）具有持续的、广泛的、长期的实践；（2）该持续的、广泛的、长期的实践具有法律确信（opinio juris sive necessitates）。上述第一点是客观要件，衡量出在多大程度上国家的实践会得到遵守。第二点是主观要件，反映国家对从其声明和行为所推断出的规则作出何种定性。我们将对习惯的这两个基本部分，即客观要件和主观要件逐一进行考察。

1.客观上的习惯：国家实践

要成为国际法的渊源，国家的实践必须具有多种特征或要素。

即使“实践”的定义具有多种解释，但是总体来说，国家实践是指一国作为或者不作为，和一国发声或不发声的事项。因此，实施的行为（例如，国家允许其渔民在距离他国沿海10海里的区域内捕鱼）、就特定情况作出的声明（例如，承认高加索地区奥塞梯共和国的独立）、就某一概念所做的说明（例如，卫生部对预防原则表示支持）、在争端解决语境下提出的论证、或不表示任何观点（例如，关于一国侵略他国领土的问题），都可以被认定为国家实践。因此，实践是单方面的也是多方面的。

或许，哪些不属于国家实践更容易去定义——那些不是由国家实施的作为或者不作为，例如，公司决定分红。但尽管这样，我们也应当注意，国家对这类行为的反应本身是国家实践。

（1）一致性的实践

当然，被认定为国家实践的作为或者不作为并不一定都成为国际法。首先，实践必须经过多国的长期实践。也就是说，相似的行为应当重复发生，并且相反的实践不应太过频繁以致否定该实践成为法律的可能性。在此，我们有必要了解做出相反行为的行为者是如何对待原实践的——是否具有正当理由作为例外（即支持原实践成为习惯国际法），或者是否是一种明确的意图来改变或忽视原实践（即反对原实践成为习惯国际法）。举个例子，美国政府推行“先发制人”的战略来打击敌人，许多国际律师对此表示担忧，因为自从联合国体系实施以来，禁止侵略他国已成为国际法的里程碑。允许侵略会不会构成一个转折点呢？但美国把该项原则归为自卫权范围内——与禁止侵略一并出现的概念。因此，这不是对禁止侵略习惯法的否定。

另外，实践要成为习惯法还需要具有“实质上的”一致性，并且只有个案才能打破这种规则（在这些个案中应存在其他国家对这种打破规则的行为作出的反应）。对于违反了连续性的情况，应当给出合适的理由（比如，异议或者对该问题不关心）。

（2）普遍的实践

实践应当是普遍的、被接受的、在大多数国家而非一个国家实行的。这不意味着所有的国家都必须支持这一实践，但是有关“超级大国”可代替普遍性的观点依旧是不被认可的。即便如此，国际法院认为，在决定某一习惯国际法是否形成时，“具有特殊影响力的国家实践比其他国家的实践更重要”。在北海大陆架一案中，^[9]法院认为在确定海事法律中，海洋大国的实践比内陆国家的实践更加举足轻重。(www.xing528.com)

但是，有些实践是不需要采取特别行动的——比如外太空探索。^[10]考虑到这个问题，有关太空利用的规定是否应该由那些具有太空探索项目的国家决定呢？目前存在一些条约，但是并不能涵盖所有关于外太空利用的法律问题，大部分的国家也根本没有能力形成在太空的实践。

目前，习惯国际法的形成似乎仍然需要普遍的实践，即使不是所有国家都有能力参与到这样的实践中。学者们对“普遍实践”提出了两项修改，以使习惯国际法的产生更加自由。第一个建议认为“具有特殊影响力”的国家的实践比其他国家的实践要重要。这项建议仍然需要来自不同区域和文化的国家遵守这项规则，但将降低形成规范的年限门槛。第二个建议是承认“区域习惯”。这就需要接受某一地理区域的国家一贯遵守的准则，作为该区域所有国家的习惯国际法。^[11]

（3）长期的实践

时间因素也是需要考虑的，因为一个习惯在成为法律渊源之前，传统的国际法要求经过数年的持续实践。由此带来的延迟问题严重影响了习惯作为新规则来源的灵活性，因此，一些人主张承认“即时的习惯”或至少是“合理期限内形成的习惯”。^[12]国际法院还没有设定一个最短的期限，而是认为时间长短的要求随着标的的不同而有所区别，即便如此，目前的趋势在于给予习惯更加快速的形成时间，虽然这种趋势一般出现在有大量的实践的情况下（在《海洋法公约》中，200海里专属经济区首先在1973年被提出来，到1978年专属经济区就被认定为习惯国际法了）。但是，“即时的习惯”（例如，在月球条约的语境中提出来）也遭到了质疑。^[13]

2.主观的习惯：法律确信

法律确信（opinio juris et necessitates，简称为opinio juris），即国家实施某行为是因为其确信法律有这样的要求。要证明法律确信，必须说明国家是基于法律的要求行事，而非道德或者礼让（比如说，在公海上降旗）。该证据可以来自新闻发布会、政策声明、外交函件、公务手册、司法决定、草案意见、条约条款或联合国大会决议等。

（1）法律确信

法律确信是最难阐述的法律要素之一，因为这需要国家在法律义务不存在的情况下，通过对法律约束力的信赖实施行为。如果一个国家实施某行为仅仅是基于一个不错的想法，那么该行为不足以被认为是法律确信的表现（实践可以被认为是法律确信的证据，但不能代替法律确信）。另一方面，如果国家的行为是依据法律义务，而且该法律义务是现实存在的，此种行为也不能包含在习惯的发展过程中。

讨论

1.思考如下案件：Argentia尚未签订VCLT，但是其和Bolthan国签订了条约，允许庄稼收割期间两国的劳工人口流动。让我们来假设一下某一年作物收成非常少，Argentia的农民没有足够的工作，更加糟糕的是，由于Bolthan国庄稼同样欠收，该国国民持续涌入Argentia。Argentia因此关闭了边境，Bolthan认为在庄稼收割期间劳工人口流动应当是自由的，但是Argentia主张“收割”在今年并不存在，Bolthan回复称“收割”是指一个日历季节。该案被诉至国际法院要求释法，Argentia没有加入VCLT 是否对该案造成不同的影响呢？

2.国际法院认为国家可以在习惯国际法形成的时候选择不适用该习惯国际法，^[14]如果一个国家是某个习惯法的持续反对者，那么这种情况就是有可能发生的。但是，持续的反对必须在规则刚出现时就明确表达出来——不支持“后来反对者”规则。参见国际法协会习惯法委员会发布的《一般习惯国际法形成所适用原则的声明》原则15以及第27—28页的评论（2000年）。但是也不是所有的学者都同意持续反对者这一规则，某些学者认为该规则不仅会影响国际法律体系的连贯性，甚至还会挑战国家的道德信用。

3.法律确信这一原则对于习惯国际法有多重要？Goldsmith和Posner认为国家依据其利益行事，然后将该行为标记为习惯，而不是根据法律习惯行事。^[15]

4.尽管习惯国际法的概念仍然受到推崇，但并不是所有人都接受其成为司法裁判的合法基础。Daniel Joyner教授表明了对习惯国际法的否定，理由是习惯国际法缺乏“客观的表现形式以及法院和学者依据习惯规则的规定来揭示肯定和同意受习惯规则约束的积极表现的经验证明”。参见Daniel H.Joyner：《我停止相信国际习惯法的原因》，《亚洲国际法期刊》第9期第1页（2019年）。

（三）一般法律原则

法的另一个主要渊源就是一系列的法律原则。尽管有些学者并不承认原则是真正的法律渊源，^[16]《国际法院规约》38条提及的一般法律原则肯定了其在探寻法律结果的法律检索中具有重要的作用。一般法律原则的概念可以从以下几个定义来理解：

1.作为自然法的一般法律原则

一种观点认为，一般法律原则是“自然法”的要件，即一般法律原则独立于国家的期望而存在。在这里，一个对环境或者人权保护无害的原则可以在各国适用，即便其缺少任何条约法上的义务或者不存在习惯国际法。

2.作为体系要件的一般法律原则

另一种观点认为，基于国际法是法律体系这一事实，国际法需要将一般法律原则涵盖到其体系之中。这些原则作为在解释和适用规则的实践中固有的概念或规则，包含了诚实信用原则和国家责任。^[17]

3.作为国内法国际化的一般法律原则

最后，还有一种观点认为，一般法律原则是指在国家（地方自治）法律体系中普遍存在的法律思想原理的运用。在这样的情况下一般法律原则适用于国家间关系，^[18]这些一般法律原则包括法律推理和私法类比，也包括诸如禁止反言或默示等原则。^[19]

不论范围的不确定性是什么，在确保案件即使没有条约或习惯法也可以裁决的情况下，一般法律原则作为渊源的依据是最重要的。当国际法尚不健全的发展使得法官缺少做出裁决的基础，法官可以适用一般法律原则，防止出现因法律规则不明而出现的无法作出裁决（non liquet）^[20]的情况。^[21]

但一般法律原则可能还具有其他的用途。Bassiouni提出了一般法律原则作为国际法渊源的四个作用，且这些作用对其他渊源而言都是“补充性”：

（1）解释公约和习惯国际法；

（2）发展公约和习惯国际法新规则；

（3）补充公约和习惯国际法；

（4）修正公约和习惯国际法。^[22]

尽管第（1）点和第（3）点作用并不是矛盾的，但是承认一般法律原则的演化潜能对于许多国际法学家而言可能是一项创新。

（四）次要法律渊源

《国际法院规约》第38条提到了法官在决定适用的法律规则时可以进一步参考的文件。但是这样的渊源只是“次要的”。也就是说这些渊源不能够创造权利，但在条约、习惯或者一般法律原则没有规定的情况下，这些次要渊源可以协助决定法律规则的内容或者适用。次要渊源常被用于支持某一裁决或者强调某一主张的正确性。

具体而言，法官可以从以下方面寻找次要渊源：

司法判决——通常来说，其他法院的判决被认为是法律的观点库。但需要注意的是，国际法上并不存在遵循先例原则（stare decisis）。大多数法庭中的国际法法官并不需要和先前特定法律的分析结论保持一致。但依旧存在着一种行为准则来促进案例的连贯性，即使这种准则没有法律上的效力。

著名学者的学说——尽管学术观点对国际法的创立不再像格劳秀斯（Grotius）、真提利斯（Gentili）或瓦特尔（de Vattel）时代那样重要，但学术观点对国际法新方向的发展仍然很重要。学术著作可以在国际司法意见中被引用，尽管学术著作的范围和可靠性会因法官的观点不同而有所区别。

（五）公平原则

最后一个国际法渊源是公平原则。基于公平原则作出的裁判，其解决法律问题是为了获得公正而非保护法律权利。公平原则作为一项法律原则，从英国君主的剩余司法权力中产生，目的是为了赋予公众在法律裁决做出后进行申诉的权利，目前公平被划分为法律公平程序（legal equitable procedures）和法外层面的公平。前者来源于法院系统的分离，由一系列的原则（例如，自身清白方能获得衡平救济、平等即衡平法）和特殊救济（包括禁止令、实际履行、禁止反言）构成，而《国际法院规约》第38条中的公平是一种法外类型，即依据公允与善良原则作出裁判（ex aequo et bono decision making）。

依据公允与善良原则作出裁判是指，法院可以根据其认为善良的、公正的解决问题的方法决定案件的结果。尽管依据公允与善良原则作出裁判被认为可以为法官所用，但是《国际法院规约》第38.2条规定其在争端解决程序中的可行性取决于双方的同意。虽然国际法院频繁地将公平原则援引为法律原则，但是国际法院从未正式地援引过公平原则。^[23]这可能是因为国际法庭担心基于司法激进主义的批判。