国际投资法的未来：投资者与国家争端解决机制的现状与探讨

随着大量外国直接投资流向世界各地，如今的国际投资环境比以往更加复杂——发展中经济体不仅作为外国直接投资输入地，也逐渐成为输出地，而工业化国家正在接收来自发展中国家的投资；在投资被视为有益于经济发展的同时，也有关于外资对特定经济部门（尤其对能源行业）的过多控制以及外国私人公司（如今多数投资者都是公司而非个人）对本国政府影响的担忧。

此外，大部分国际投资协定都包含允许私人投资者起诉政府违反投资协定的争端解决条款。在严格的审查下出现了投资者与国家争端解决机制，这也是现在很多有关国际投资法的未来争论的焦点。

这些背景变化必然会影响未来国际投资法的发展趋势。征收可能仍然需要进行赔偿，但为了保护一国政策空间，被认为是征收的行为可能会缩小。随着互联网的发展，越来越多的跨境服务贸易出现，投资保护可能需要回应对公民电子通道的限制，即使服务提供者身处其母国。国际法其他领域的发展也会对投资法产生影响——环境保护、劳工权利、企业社会责任问题已经在相关条约中有所规定。^[29]只是这些法律规则将如何改变国际投资协定的主流内容目前还难以预测。

投资法的变动不只是体现在实体层面。目前，一些政府正在重新考虑投资保护的整体结构。重新兴起的建立多边投资保护协定以取代国际投资协定网络的尝试，应使国际法律体系研究者有理由开始考虑主权概念以及刺破国家形式平等面纱的必要性。同样具有挑战的是改变现行投资者与国家之间的仲裁制度，支持保护投资者的双重“法院”制度这一做法。最后，针对外国投资者的一套特殊规则（包括争端解决机制）的基本可适用性问题，对我们所了解的投资法基本要素也构成了挑战。

以下章节不一定会穷尽上述所有问题，但正是考虑到这些潜在的法律变化，我们将对现有国际投资法的基础进行探讨。

【注释】

[1]联合国贸易和发展会议：《国际投资协定导航》，https：//investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements。

[2]联合国贸易和发展会议报告称，2018年投资者在仲裁中获得的金额在320万美元到20亿美元之间，不包括利息和成本。参见联合国贸易和发展会议：《2018年ISDS决定的审查报告：特定国际投资协定的改革问题》，《国际投资协定发布指南》第4期，第2页（2019年7月）。

[3]“法律上的归属”可以有很多含义，包括：公民身份、公司、过半数所有权等。

[4]一国政府，通常面临多个竞争国家，可能在投资谈判阶段向投资者许下大量诺言——政府可能提供基础设施（建设道路），或进行税收减免；可能会保证提供行政支持（比如允诺发放许可证书），或者允诺投资者可以将利润转回母国。这还未得到良好的规制，因为有关“投资动机”的法律问题数量繁多且意义重大，但是却不能在文本上得到反映。关于该问题更多的资料，参见Kenneth P.Thomas：《投资鼓励措施和全球资本竞争》（2011年）。

[5]政府可能决定查封一个工厂或者收回采矿权；可能针对某一项利润征收特定的税负，或者甚至完全禁止某一特定行为。

[6]在古埃及和地中海国家之间可能存在投资活动，古老的中国、印度和中东国家之间的交易量也表明这些地区在古代就存在正式的投资保护协定。参见R.Doak Bishop，James Crawford and W.Michael Reisman：《外国投资争端：案件、资料、评论》（2005年）。

[7]在早期许多国家禁止外国人对不动产享有所有权，决定公民权利的法律一般以宗教为基础，而宗教本身就是一种地方制度。参见Carmen'Tiburcio：《国际法和比较法下的外国人人权》，第23—25页（2001年）。

[8]同上注，第105页。

[9]参见Emerich de Vattel：《国家法律或自然法原则》（第2册），第99—115页（1798年）。

[10]参见Emerich de Vattel：《国家法律或自然法原则》第2册，第8章，第108页（1798年）。

[11]同上注，第109页。

[12]同上注，第108页。Bishop et al.，第2页。(www.xing528.com)

[13]参见Charles Lipson：《守卫者：十九世纪和二十世纪对外国资本的保护》，第12页（1985年）。

[14]参见Charles Lipson：《守卫者：十九世纪和二十世纪对外国资本的保护》，第13—14页（1985年）。

[15]Bishop et al.，第2—3页。

[16]同上注，第2—3页。

[17]Lipson，第8页。

[18]《海牙公约II》——限制使用武力来救济合同债务（《德拉果波特》）第1（1）条（1907 年10 月18日）。

[19]参见Samuel Kucherov：《苏联财产权》，《美国比较法杂志》第11卷第3期，第376页（1962年）。

[20]Harry Roberts（美国）v.墨西哥，1926年11月2日裁决，案件编号4 RIAA 77，79，第6段。

[21]Harry Roberts（美国）v.墨西哥，1926年11月2日裁决，案件编号4 RIAA 77，79，第8段。

[22]Green Hackworth：《国际法摘要》第658—659页（1942年）（重申科德尔·赫尔1938年8月22日对墨西哥政府发表的声明）。

[23]若需了解20世纪40—70年代国际经济政策发展进一步的讨论，参见Lipson。

[24]值得注意的是，即使是在南北产生争论的政治环境里，工业国家普遍承认国家有征收权，但征收必须是为了公共目的，且以非歧视、提供充分补偿的方式进行。

[25]《关于建立国际经济新秩序的宣言》，《联合国大会第3201 号决议》（UN Doc.A/RES/S-6/3201）（1974年5月1日）；《关于建立国际经济新秩序的行动纲领》，《联合国大会第3202号决议》（UN Doc.A/RES/S-6/3202）（1974年5月1日）。

[26]《联合国大会第3281号决议》（UN Doc.A/RES/29/3281）（1974年12月12日）。

[27]《联合国大会第3201号决议》，第4段。

[28]参见Muthucumaraswamy Sornarajah：《外国投资国际法》第3版，第53—55页（2010年）。

[29]除了一些投资协定前言有关可持续发展目标的激励性语言外，比利时和美国等国家还在其示范投资协定中纳入了有关环境和劳工的规定，加拿大和秘鲁也将企业社会责任纳入了其自由贸易协定投资章节实体问题的文本中。参见2019年比利时《双边投资协定范本》第三部分，第14—18条；2012年美国《双边投资条约范本》第12—13条；《加拿大-秘鲁自由贸易协定》，第810条（各缔约方应鼓励在其领域内或在其管辖范围内运营的企业在其内部政策中自愿纳入企业社会责任的国际承认标准）。