一般司法协助-《民事诉讼法学（第5版）》

一、一般司法协助的内容和途径

( 一) 一般司法协助的内容

一般司法协助，又叫普通司法协助，是指一国法院按一定根据为他国法院完成一定诉讼行为的制度。“一定诉讼行为”内容包含三项: ①代为送达诉讼文书。如送达起诉状、答辩状、上诉状、传票、判决书等。②代为调查取证。如代为询问证人、当事人，代为调取证据，代为现场勘验，等等。③提供有关法律资料。

一般司法协助内容的实现和完成取决于两个方面: ①委托方提出请求；②受托方实施协助。受托方实施协助即完成诉讼行为时，一般应适用本国法律。例如，代为询问证人，如本国法律明令证人必须宣誓，获取证言前，应该让证人宣誓，但条约有特殊规定的除外。

( 二) 一般司法协助的途径

1.国际条约或协议规定的途径。例如，1987 年9 月28 日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》中规定，提供司法协助，除本协定另有规定外，应当通过缔约双方各自指定或建立的中央机关进行。我国指定的中央机关为司法部。

2.外交途径。适用外交途径，限于两国尚未签订司法协助协定或双方均未参加有关国际条约，但双方业已建立外交关系。当需要司法协助时，要按互惠原则通过外交途径解决，这也是国际惯例。通过外交途径时，一般由外交机关作为中介，最终还是由协助国司法机关实施协助，这是它与使领馆途径的区别。

3.使领馆途径。本国驻外国使领馆代为完成某种诉讼行为是司法协助的又一途径。由于该途径是本国机关在他国实施诉讼行为，涉及驻在国的法律和利益，故必须严格遵循下列规定: ①采用这种途径只能向本国公民实施诉讼行为，不能向外国公民实施诉讼行为；②不得违反驻在国的法律；③不得采取强制措施。

上述三种途径是对各国一般司法协助的概括。实践中，一国进行一般司法协助途径由其国内法规定。

我国法律对上述三种途径持认可态度。《民事诉讼法》第277 条第1 款规定:“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。”

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。

未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书和调查取证。

二、一般司法协助程序

根据《海牙公约》《取证公约》《民事诉讼法》的有关规定和有关部门制定的文件精神，国家之间一般司法协助程序分为三种: ①公约成员国之间的司法协助程序；②与我国订有司法协助协议的程序；③与我国只有外交关系的国家进行一般司法协助时的程序。1991 年3 月2 日，第七届全国人大常委会第十八次会议决定批准我国加入《海牙公约》；1997 年7 月3 日，第八届全国人大常委会第二十六次会议决定批准我国加入《取证公约》。兹分述如下:

( 一) 公约成员国间司法协助程序

凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交我国司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。(www.xing528.com)

凡公约成员国有权送达文书的主管机关或司法助理人员请求我国送达的民事和商事司法文书，应直接送交我国司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。

公约成员国要求我国代为调查取证，请求书应依上述送达程序交我国司法部，由司法部转交给最高人民法院，再由最高人民法院送交有执行权的人民法院执行。

送达证明由有关人民法院交最高人民法院送司法部，再由司法部送交该国驻华使领馆或该国主管当局或司法助理人员。

我国法院欲请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事、商事司法文书，有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转交最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。我国法院请求公约成员国调查取证，依上述送达程序将请求书及必要的文件送该国有责任接收请求的指定中央机关，再由其根据本国法律调查证据。

公约成员国驻他国使、领馆可以直接向本国公民送达民事或商事司法文书，但不得违反他国法律。

我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理。

( 二) 订有司法协助协议时，进行一般司法协助的程序

外国一方法院请求我国协助时，首先，应通过我国司法部递交申请我国法院提供司法协助的请求和有关文件；其次，由司法部将请求书和有关文件转交最高人民法院，经审查后，送交有关高级人民法院指定的中级人民法院或专门人民法院办理；最后，办理结果由承办法院交有关高级人民法院，由高级人民法院审核后报最高人民法院，并由其译成外文，连同原文书一并送司法部，再由司法部转递提出申请的外国一方。

如系我国法院委托外国一方法院予以司法协助的，亦应按司法协助协定提出请求文书和附件，经所属高级人民法院审核后，报最高人民法院，最高人民法院审核后，译成外文，连同中文的请求文书和所附文件一并转司法部，由司法部转递给缔约的外国一方。

关于域外取证，在我国同法国、波兰、比利时等许多国家签订的司法协助协定中都有规定，代为送达和代为取证在制度上大体上是相同的。

我国与外国签订的双边司法协助条约中大多规定了上述程序。另外，中俄、中蒙等司法协助条约中则规定了检察机关参与司法协助的程序。

( 三) 与我国只有外交关系的国家法院进行一般司法协助时的程序

外方要求我国协助时，先由该国驻华使、领馆将委托事项和有关文件交我国外交部领事司审查后转递给有关高级人民法院，再由该高级人民法院指定有关中级人民法院代为完成诉讼行为，完成结果连同原有关文件再按上述程序送外交部领事司转交给对方。

我国要求外方提供一般司法协助的，先将请求书及有关文件报经有关高级人民法院审查，再转由外交部领事司向外方转递。

请求提供一般司法协助时，须注明对方人员的姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址，同时附上委托书。委托书和所附法律文书应有该国文字或该国同意使用的第三国文字译本。若受托国法院名称不明时，可委托当事人所在地区主管法院。该国对委托书及法律文书有公证、认证等特殊要求的，按要求办理，但特殊要求不得违反中华人民共和国法律。

进行一般司法协助所需费用按对等原则办理，现在国际条约主张完全废除有关国际司法协助的费用和特别手续费用，但应委托方要求，用特殊方式送达法律文书所引起的费用以及有关证人、鉴定人、翻译人员的旅费、食宿费和报酬，应由委托方负担。