民事诉讼法学（第5版）调解协议与调解书

一、调解协议

所谓调解协议，在此是指经过调解，各方当事人就解决争议、确认彼此之间的民事权利义务关系并结束诉讼而达成的协议。根据《民事诉讼法》和相关的司法解释的规定，调解协议之事项，应当遵循以下规定:

1.调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定（ 《民事诉讼法》第96 条）。

2.调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围（ 《调解规定》第7 条）。这充分尊重了当事人的意愿，可以促进纠纷的一揽子解决。

3.允许当事人在调解协议中设定违约责任（ 《调解规定》第8 条第1 款）。此项规定的设置目的，是为了通过加大违约成本来遏制违约行为，督促当事人自觉履行调解协议。此项民事责任的预设，须以各方当事人在调解协议中明确约定为基础。此项民事责任的实际承担，须以一方当事人不履行调解协议中确定由其承担的实体义务为前提。该责任并不是相对于调解协议中的原本就已确定由某方当事人承担的基本民事责任而言的“替代性”责任，而是一种带有“加重”性质或“惩罚”性质的民事责任。申言之，在一方当事人不履行调解协议时，基本民事责任与此项民事责任都必须由其承担。正因如此，《调解规定》第15 条第1 款才规定: “调解书确定的……承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”应当注意的是，当事人在调解协议中约定的此项民事责任应当被限制在合理范围之内，通常不能超过义务人根据相关实体法所应承担的全部民事责任的范围。同时，为了避免不履行调解协议的一方当事人重复承担“加重责任”或“惩罚性责任”，《调解规定》第15 条第2 款规定: “不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第232 条^[18]规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”

虽然各方当事人可以在调解协议中约定一方不履行协议时所应承担的民事责任，但却不能在调解协议中约定一方不履行协议时，另一方可以请求法院对案件作出裁判的条款，否则法院不予准许（ 《调解规定》第8 条第2 款）。这不仅是因为此项规定已经明显地超出了各方当事人可以合意处分的事项范围，而且若有法院据此直接作出裁判也有违诉讼机理: 既无相关诉讼程序的启动，亦未经过法庭审理之过程，更无据以定案之证据。此处更为重要的是，这样做还将造成案件在实体处理上的重叠，并由此导致调解协议在事实上遭到否定。

4.允许当事人在调解协议中设定担保（ 《调解规定》第9 条第1 款）。调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送达担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合《担保法》规定的条件时生效。民事诉讼中调解担保制度的建立，有利于督促当事人自动履行调解协议，遏制当事人在达成调解协议之后随意毁约的现象。调解书确定的担保条款成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。

5.法院对调解协议负有审查责任（ 《调解规定》第10 条）。经调解达成协议之后，法院应当进行审查，并根据审查的结果，或予以确认，或不予确认。调解协议有下列情形之一的，法院不予确认: ①侵害国家利益、社会公共利益的；②侵害案外人利益的；③违背当事人真实意思的；④违反法律、行政法规禁止性规定的。此外，《诉讼调解意见》还要求人民法院应当认真履行对调解协议……的审查确认职责，确保协议……不违背善良风俗和社会公共道德（ 《诉讼调解意见》第8 条）。据此可知，如有违背者，法院不予承认。

二、调解书的内容与送达(www.xing528.com)

所谓调解书，在此是指在审查合格的基础上，法院用以客观记载和依法确认当事人之间所达成的调解协议的法律文书。调解协议依法成立后，人民法院应该制作调解书。人民法院制作的调解书，是一种诉讼法律文书，是结束诉讼、审结案件的一种法律形式。根据《民事诉讼法》第97 条的规定，调解书应该写明诉讼请求、案件事实和调解结果。调解书应按统一规定的格式制作，一般包括首部、正文和尾部三部分:

1.首部: 人民法院名称、案号；当事人、诉讼代理人的基本情况；案由和原告的诉讼请求。

2.正文: 主要写明案件事实和调解结果两个部分。正文内容是调解书的核心部分。案件事实，即当事人之间的法律关系发生争议的事实、原因和双方的责任。这部分内容不能简略或者忽略，应明确而有重点地在调解书中写清楚，否则有可能造成当事人履行调解书时产生异议或者新的纠纷。调解结果是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决双方间纠纷的合意，它包括双方当事人在调解过程中提出的诉讼请求和理由；双方互相让步的请求及调解结果。调解结果必须具体、明确，不能含糊或者遗漏。

3.尾部: 根据《民事诉讼法》第97 条的规定，调解书最后由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，并写明调解书的制作时间。

法院可以用裁定补正调解书的内容。《调解规定》第13 条规定: “当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”《调解规定》第14 条规定:“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。”

一般民事案件经过调解达成协议之后，人民法院都应制作调解文书，送达双方当事人。根据《民事诉讼法》第98 条的规定，下列案件经法院调解，当事人双方达成协议的，可以不制作调解书，而将协议内容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力: ①调解和好的离婚案件；②调解维持收养关系的案件；③能够即时履行的案件；④其他不需要制作调解书的案件。根据《民诉法解释》第151 条的规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

诉讼调解书送达双方当事人。当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。调解书不能当庭送达双方当事人时，调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。