诉讼调解概述-民事诉讼法学（第5版）

一、诉讼调解的概念

诉讼调解，也称司法调解或者法院调解，是指在人民法院审判组织的主持或者确认下，双方当事人就民事争议通过平等协商，互谅互让，自愿达成协议，解决纠纷的诉讼制度。^[1]诉讼调解是我国《民事诉讼法》规定的一项非常有特色的诉讼制度，也是人民法院依法行使审判权的重要方式。诉讼调解以当事人之间的私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是当事人的处分权与法院审判权共同作用的结果，是诉讼契约和司法审查相结合的产物，其主要功能在于作出实体处分和终结诉讼。诉讼调解达成的调解协议具有与生效裁判相同的效力。

二、诉讼调解与其他组织调解的区别

诉讼调解是按照《民事诉讼法》和相关司法解释规定的程序进行的一种诉讼活动，它是人民法院审结案件的一种方式。调解一旦达成协议并为当事人接受，就具有了法律上的效力，所以，它同行政机关、仲裁机关和人民调解委员会等的调解有区别。行政调解、仲裁调解和人民调解委员会调解，属于诉讼外的调解。由于三者均不能行使国家审判权，所以，它们调解的效力与法院调解的效力也不相同。行政调解协议，一般不能申请人民法院强制执行，但法律另有规定的除外；仲裁调解协议生效以后，义务人不履行义务，权利人可以申请人民法院强制执行；人民调解委员会的调解，除非当事人根据《民事诉讼法》特别程序“确认调解协议案件”的有关规定，将调解协议向人民法院申请司法确认，否则其协议不具有强制执行的效力；人民法院制作的生效调解书，与人民法院的生效判决具有同等的法律效力，具有给付内容的调解，一方不履行义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。

三、诉讼调解历史的沿革

( 一) 诉讼调解制度的形成与发展

调解方式解决纠纷是中国司法的一大特色，无论是在中国古代、近代，还是现代社会，都得到了广泛的应用，被誉为“东方经验”。“重调解、求和谐”成为历代解决民事纠纷的理念。

1.中国自古以来就有“和为贵”的思想，古代官府、司法机关在处理民事纷争时都注重使用礼仪、道德的教化作用。中国古代司法官员大多深受儒家文化的熏陶，在司法实践中受此影响，往往将实现和谐安定和社会秩序作为终极目标，故而在争讼的处理上，往往采用通过对当事人晓以大义、且不厌其烦的道德说教来平息纷争。这成为我国调解制度的历史渊源与文化基础。

2.在革命根据地时期，形成了“调解为主”的解决民事纠纷的政策，“马锡五审判方式”就是这种政策的结晶。“马锡五审判方式”带有鲜明的时代烙印和个人风格，他在从事司法工作期间，经常有计划地下乡，深入调查研究，进行巡回审判，及时纠正错案，使人民群众的合法权益得到保障，因此深受民众的欢迎。人们后来把这种贯彻群众路线，实行审判与调解相结合的办案方法，亲切地称之为“马锡五审判方式”。在此时期，我党领导的革命根据地人民政权在大力倡导、积极开展民间调解（ 包括民间自行调解和群众团体调解）、政府调解的同时，也十分重视法院调解，并将它作为处理民事案件的一种重要制度规定在诉讼法规之中。例如，1943 年9 月颁布的《苏中区第二行政区诉讼暂行条例》第30 条规定: “民事案件应以最大限度试行和解，和解成立者，应制作笔录并为送达。”其他各根据地的政府也对调解的原则、程序和效力问题作出了具体的规定。

3.新中国建立前期，中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，全面废除了民国时期的法律制度，开始建立新的社会主义法律制度。新中国成立后，各级人民法院在民事案件的审理中，继承和发扬了根据地人民司法的优良传统，把调解作为审理民事案件和轻微刑事案件的组成部分和基本方式。新中国成立之初，提出了“调解为主，审判为辅”的八字方针。1955 年2 月，最高人民法院在总结各地人民法院审判民事案件程序的基础上制定的《关于北京、天津、上海等十三个大城市高、中级人民法院民事案件处理程序初步总结》的规范性文件，也具体体现了“调解和审判相结合”的特点，规定民事案件在审理前和审理中都可以“实行调解”。1963 年，最高人民法院召开了第一次全国民事审判工作会议，会上讨论通过了《关于民事审判工作若干问题的意见（ 修正稿）》，该文件中提出了“调查研究、就地解决、调解为主”的民事审判工作十二字方针。1964 年，最高人民法院又根据毛泽东主席“依靠群众办案”的指导思想，在第三届全国人民代表大会所作的工作报告中，将十二字方针发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。十年内乱时期，“十六字方针”被诬蔑为“不符合社会主义的东西”，遭到根本否定。粉碎“四人帮”之后，1979 年初，在青岛召开的全国第二次民事审判工作会议上重新肯定了“十六字方针”，并将它写入了最高人民法院制定的规范性文件《人民法院审判民事案件程序制度的规定（ 试行）》之中。这个文件对调解作出了专门的规定，强调“处理民事案件应坚持调解为主”。

4.“着重调解”原则的法定化。1982 年3 月，新中国第一部民事诉讼法——《民事诉讼法（ 试行）》颁布实施。这部《民事诉讼法》将调解以法律制度的形式加以确定，根据审判工作中出现的问题，将“调解为主”的民事审判方针修改为“着重调解”原则。《民事诉讼法（ 试行）》第6 条规定: “人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”。从此规定的内容来看，在调解与判决两种结案方式上，当时的司法理念是更侧重于调解的。

20 世纪90 年代以前，法院的调解结案率高达80%左右。虽然也承认和强调诉讼调解的自愿和合法原则，但是，由于对“调解为主”和“着重调解”存在片面的理解，加之法律规范本身的缺失、法官职业能力不强等因素，部分法院过分地依赖调解结案，强制调解、久调不决等现象比较严重，影响了法院的形象，也贬低了诉讼调解本身的价值。当时形成“强制调解、久调不决”的原因，除了对诉讼调解的价值观念没有真正树立起来以外，主要存在三个方面的原因: ①对“调解为主”和“着重调解”的理解发生偏差；②把调解结案比例的高低作为评价民事审判工作好坏的标准；③“闹而优则调”，即少数当事人无理取闹，法院为避免矛盾激化而久调不决。^[2]

( 二) 诉讼调解的弱化

1991 年4 月正式公布实施的《民事诉讼法》第9 条将“着重调解”原则修改为: “人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”随着法院推行以强化举证责任和庭审功能为核心的审判方式改革，调解在诉讼中的地位开始受到质疑。20 世纪90 年代以后，调解结案的比率开始明显下降。下降的原因是多方面的，至少包括以下几个方面: ①司法政策和审判方式改革的导向发生变化；②调解的原则和程序设计存在一定的问题，从而影响调解功能的发挥；③法官对调解的态度发生变化和调解技能下降，一些年轻的职业法官更关注法律的技术性，追求理想化的司法程序和司法过程，调解的积极性及技能相对较弱；④当事人对诉讼期待过高，缺乏调解诚意、恶意以调解拖延诉讼、缺乏理性判断的能力和对成本效益的关心都使当事人对调解有一定的抵制情绪；⑤法学界、社会对司法诉讼和判决的过高期待以及对调解的消极评价，对当事人的行为和价值选择有很大的影响，导致调解困难。^[3]

( 三) 诉讼调解的强化

进入21 世纪之后，司法政策出现了一系列的变化。2002 年司法部制定的《人民调解工作若干规定》，明确了人民调解协议的性质和效力，标志着我国纠纷调解机制开始调整。2007 年，最高人民法院确定了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的“新十六字方针”。各地法院以此审判政策为指导，加大调解的力度。2009 年7 月，最高人民法院又提出“调解优先、调判结合”的原则，同时制定颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，确定了非诉讼机制解决争议程序与诉讼程序的衔接，解决了非诉讼机制调解协议的强制执行效力问题。2010 年6 月最高人民法院颁布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。^[4]特别是第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2010 年8 月28 日通过的《人民调解法》，实现了人民调解制度“法律化”的重要转变，提高和强化了人民调解的立法层次及其力度。此后，诉讼调解也开始强化。

1.再次重申了“着重调解”的原则。2003 年1 月发布的《证券市场虚假陈述赔偿规定》第4 条明确规定: “人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这是法院多年来再次重申“着重调解”。

2.明确了“先行调解”案件的范围。2003 年12 月起实施的《简易程序规定》第14 条明确规定: “下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解: ①婚姻家庭纠纷和继承纠纷；②劳务合同纠纷；③交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；④宅基地和相邻关系纠纷；⑤合伙协议纠纷；⑥诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”

3.提出了“能调则调，该判则判，判调结合”的审判原则。2004 年9 月最高人民法院发布的《调解规定》将“能问则问，该判则判，判调结合”确定为调解工作的原则，当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始时间的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿等，并强调了诉讼调解的各种优势和价值。

4.确立了“案结事了”的目标。2007 年3 月，最高人民法院发布《诉讼调解意见》，其内容包括三个部分: ①统一思想，增强意识，深刻认识诉讼调解在构建社会主义和谐社会中的重大意义；②强化调解，尊重规律，努力实现“案结事了”的目标；③创新机制，完善制度，充分发挥诉讼调解化解矛盾、平息纠纷的作用。(www.xing528.com)

5.出台了“调解优先，调判结合”的方针。2009 年7 月，全国法院调解工作经验交流会在哈尔滨召开，最高人民法院王胜俊院长出席会议并讲话，他强调，要全面加强调解工作，正确把握“调解优先、调判结合”方针的内涵。调解优先，就是在处理案件过程中，首先考虑用调解方式处理。做到“调解优先”，要着力抓好四个方面的工作: ①在思想上，要增强调解意识，更加积极主动地做好调解工作；②在时间上，要根据案件的具体情况，充分运用法律法规和司法解释规定，合理放宽对调解适用时间、期间和审限的限制；③在资源配置上，要优先考虑调解工作的实际需要，在法官配置、经费保障、物质装备等方面向调解倾斜，有效整合一切有利于调解的资源；④在工作机制上，要积极建立健全科学的工作成效考评机制，健全调解激励机制，创新调解方法，提高调解水平。^[5]

( 四) 现行《民事诉讼法》及司法解释关于调解的特点

总体而言，2012 年《民事诉讼法》修订时，调解原则得以进一步强化，具体表现在除保留原第9 条的原则性规定外，还分别于122 条、第133 条、第142 条规定了立案调解、审前调解、判前调解，从而建立起“三位一体”的调解制度。

1.将先行调解写入了2012 年《民事诉讼法》。当前我国处于社会矛盾凸显期，各类民事纠纷日益增多，调解作为解决纠纷的有效方式，具有程序简便、方式灵活、自觉履行率高等优点。为此，2012 年《民事诉讼法》增加了先行调解的规定。^[6]理解该条款应注意以下三点: ①该条文中的先行调解属于立案调解，即庭审前的调解。庭审前调解避免了法官既是调解者又是判决者双重角色之弊端，不仅有助于消除非法调解、强制调解或调解不成拖延裁判的现象，也有助于排除当事人对法官调解中立性、公正性的怀疑。不过，有的学者认为，先行调解属于诉前调解，并将先行调解也列入非诉讼纠纷解决机制。^[7]对此争议，随着2015 年《民诉法解释》的颁布最终尘埃落定，《民诉法解释》第142 条对此问题作出了明确的回答，“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。”将立案调解的时间限定为“受理案件”后，因此将先行调解列入非诉讼纠纷解决机制不妥，其应为诉讼内调解的范畴。②先行调解并不意味着调解优于判决，调解和判决同样重要，不能偏废。③先行调解启动与否，取决于双方当事人的同意。

2.增设庭前调解的内容。《民事诉讼法》在第133 条关于案件受理后的处理相关内容中规定“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”。在这一时间段，案件已由立案庭移交审判业务庭，这时可以进一步优化审判资源配置，由法官助理等审判辅助人员开展庭前调解工作，提高调解工作效率，减轻审判人员的工作负担。对于庭前调解，《民诉法解释》第224、225 条进一步规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。而在庭前会议期间，最重要的一项工作便是进行调解。

3.保留判前调解的规定。《民事诉讼法》第142 条沿用了一直以来关于判前调解的规定，法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。经过庭审程序的法庭调解和法庭辩论阶段，当事人已经充分提出了自己的主张，发表了自己对案件的看法，以及对相关证据进行了质证，此时案件的事实已经基本清晰，故当事人达成合意的可能性较大，法庭此时组织调解能起到较好的效果。但是应当注意的是，调解时应当遵守自愿、合法的原则，不能强迫当事人调解。

四、诉讼调解的理论基础

1.诉讼调解的运用符合私法自治的要求，是对当事人处分权的尊重。私法自治原则是近代私法的基本原则，它是指私人之间的法律关系由主体自由决定，主体可以根据其意志，自由形成、变更、消灭法律关系。自由是人类社会所必需的，其涉及许多领域，其中与法律关系相关的行为自由，即私法自治。随着职权进行主义和当事人进行主义相结合、演变，我国民事诉讼越来越强调尊重当事人的主体地位，尊重当事人的处分权。诉讼调解作为一种允许当事人在诉讼中对自己权利进行处分的纠纷解决制度，自然是符合私法自治原则尊重当事人处分权要求的。

2.诉讼调解体现了民事诉讼契约的理念。所谓民事诉讼契约，是指民事诉讼当事人之间就诉讼事项达成的以直接或间接发生诉讼法上的效果为目的的合意。^[8]民事诉讼契约是当事人双方就诉讼事项达成的协议，包括程序性事项和实体性事项，前者如管辖、起诉、上诉、撤诉、执行、仲裁等，后者如诉讼权利的放弃、自认、举证、实体法适用等。诉讼契约追求的是当事人双方以合意来影响民事诉讼，产生诉讼法上的效果。诉讼调解是指在审判组织的主持或者确认下，双方当事人通过平等协商，就民事争议自愿达成协议、解决纠纷的诉讼活动。因此，诉讼调解是诉讼契约实现的一个具体表现。

3.诉讼调解的平息纠纷、建设社会主义和谐社会的目标是我们坚持诉讼调解制度的一个重要原因。我们认为，民事诉讼制度的目的应为解决现实中的各种纠纷，只要把这些纠纷真正地平息了，民事诉讼的目的也就达到了。这种民事诉讼目的观符合我们建设社会主义和谐社会的要求，因为只有很好地把社会上出现的诸多纠纷真正平息，才能使人与人之间和谐相处，也才能真正实现社会的和谐。诉讼调解制度就是在一个相对宽松的环境下，在调解人的主持下，双方当事人平心静气地解决纠纷的程序，这样可以使双方激烈的对立情绪得到缓解，促使双方达成谅解，实现民事诉讼的目的，并可以加快社会主义和谐社会建设。

4.诉讼调解是符合我国社会主义市场经济发展要求的。在社会主义市场经济的发展过程中，必然会产生很多社会矛盾，而这些社会矛盾能否及时、彻底地得到解决，对整个社会主义市场经济的发展起着至关重要的作用，纠纷解决得好，能够极大地促进经济的发展；如果不能及时地解决这些纠纷，则会阻碍经济的发展。诉讼调解可以及时、彻底地化解当事人之间的矛盾，促进当事人相互谅解，使纠纷当事人重归于好，这个作用正符合社会主义市场经济发展对纠纷解决的要求。

五、诉讼调解的意义

关于诉讼调解的问题，现在我国理论界和实务界主要存在两种认识: ①“坚持论”，该观点认为当前我国正处于社会转型的重要时期，既是经济社会发展的黄金机遇期，又是社会矛盾的高发期，人民法院化解社会矛盾、保护人民利益、维护社会稳定的任务越来越繁重。面对新形势、新任务和新要求，各级人民法院已经深刻认识到调解在促进社会和谐稳定中的独特优势和重要作用，开始把通过调解方式化解矛盾纠纷摆到重要位置。^[9]②“否定论”，该观点认为“将诉讼调解引入司法，是一种与法治严重对立的运作模式。其盛行的表面原因在于法官对调解的偏爱，其根源则在于司法制度以及政治方面的要求”。^[10]还有人认为，“调解不是东方社会所特有，他是欠发达社会普遍性的制度……调解是落后的文化遗存，不是先进的法律文化……强制调解对人权法治社会构成严重的冲击……调解的滥用和强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体”。^[11]

诉讼调解与判决作为法院处理民事争议的两种方式，各有其重要意义。诉讼调解的意义主要有以下几个方面:

1.有利于及时、彻底地解决民事纠纷。法院调解是在双方当事人自愿的基础上，以平等协商的方式解决他们之间的纠纷。在调解过程中，人民法院审判人员对双方当事人进行耐心的思想教育，使其互谅互让，自愿达成调解协议，一旦调解成功，双方当事人一般能自觉地履行调解协议，避免判决结案后当事人因不服判决内容而上诉、申请再审或启动强制执行程序，延长权利实现周期。所以，用调解方式审结的民事案件，能较为及时、彻底地解决民事争议。

2.有利于减少诉讼、节约诉讼成本、提高办案效率。法院调解具有简便快捷的特点，只要当事人达成调解协议，就能迅速解决纠纷、减少诉讼。同时，调解协议送达双方当事人签收后，立即产生与生效判决同等的法律效力，当事人不得再行起诉或者上诉。

3.有利于普及法律知识、增强群众的法律观念。人民法院审判人员主持调解的过程中，要针对案件事实和争议的焦点向当事人进行法律宣传教育工作，引导他们分清是非和责任，尊重对方的民事权益，自觉履行法律规定的义务，从而使当事人受到法治教育，增强法治观念。

4.有利于促进当事人相互谅解、增强团结、维护社会安定，加快社会主义和谐社会建设。现在我国正处在重要的战略机遇期，面临前所未有的机遇，也面临前所未有的挑战。尽管我国经济平稳快速发展，人民生活水平有了很大的改善，但是社会上仍然存在许多影响和谐的因素。人民法院作为国家审判机关，必须坚定不移地服从和服务于这一国家大局和中心任务，最大限度地减少不和谐的因素，而诉讼调解由于其在纠纷解决过程中能促进当事人之间互相谅解，因此对建设社会主义和谐社会有重大意义。