民事诉讼法学：诉前保全详解

一、保全的概念和意义

( 一) 保全的概念

保全，是指人民法院在利害关系人提起诉讼前或在诉讼过程中，为了保障将来生效裁判能得到执行或者避免财产遭受损失，根据利害关系人或当事人的申请，或必要时依职权，对一定财产采取限制当事人处分或责令当事人实施或不实施一定行为的临时性保障措施。保全制度是连接审判程序与执行程序的纽带。

( 二) 保全的意义

保全是民事诉讼制度不可缺少的重要内容，具有重要的意义:

1.民事案件从起诉、法院作出终审判决到付诸执行是一个漫长的过程，在此期间，由于债务人的恶意行为或者其他客观原因，有可能使争议的财产被转移、处分或者毁损、灭失，从而使将来的判决生效后不能执行或难以执行。如果对被申请人的财产限制其处分或责令被申请人实施或不实施一定行为，就可以防止上述情况的发生，因此，保全有利于保障法院生效裁判在将来能够顺利获得执行，从而保护当事人的合法权益。

2.保全措施对债务人的心理具有一定威慑作用。实践中，许多民事纠纷在法院作出诉前保全或者诉讼中保全裁定后，许多债务人在诉前阶段因主动履行了义务而使纠纷没有进入诉讼阶段，或者在诉讼阶段因放弃对抗、争执而使纠纷得以迅速解决。因此，虽然保全的直接目的不是为了解决民事纠纷，但保全在一定程度上具有迅速解决纠纷的作用。

3.对于一些情况紧急或者审理周期长的民事案件，如果不及时采取保全措施，债务人就可能通过采取拖延时间、转移财产或者用增加债务等手段逃避将来生效裁判的执行责任，从而导致当事人即使赢了官司，判决书也只是一纸空文，这不仅损害当事人合法权益，也损害了司法权威。因此，保全有利于维护法院生效裁判的严肃性和司法的权威性。

二、保全的种类

( 一) 财产保全和行为保全

以保全的对象为标准，可以将保全分为财产保全、行为保全和证据保全。证据保全是证据制度的重要组成部分，其内容在证据制度章节中专门进行介绍，本章不在此赘述。

1.财产保全。所谓财产保全，是指法院在案件受理前或者受理后，根据利害关系人、当事人的申请，或者依职权，对被申请人或者对方当事人的财产或者争议标的物所采取的限制其处分或者转移的强制性措施。

2.行为保全。所谓行为保全，也称临时禁令，是指法院在案件受理前或者受理后，根据申请人的申请或者依据职权，依法要求当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼制度。^[12]

( 二) 诉前保全、诉讼中保全以及执行前保全

以时间为标准，分为诉前保全、诉讼中保全以及执行前保全。

1.诉前保全。所谓诉前保全，是指因情况紧急，利害关系人不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在起诉前向人民法院申请保全，如诉讼前扣押船舶等。诉前保全又可以分为诉前财产保全和诉前行为保全。

根据《民事诉讼法》第101 条的规定，采取诉前保全措施，应当具备三个条件:

（1）必须是情况紧急。如果不立即采取相应的保全措施，申请人的合法权益将受到难以弥补的损害。

（2）必须由利害关系人提出申请。如果没有利害关系人申请，法院不得依职权作出诉前保全裁定。

（3）申请人必须提供担保。要求申请人必须提供担保，是因为案件尚未起诉到法院，法院不仅对申请人与被申请人之间的权利义务关系和真正的权利享有者和义务承担者无从了解，对申请人是否会起诉或者起诉后能否胜诉也不清楚。为了避免错误的保全措施给被申请人造成损害，因此，法律要求申请人必须提供担保，对不提供担保的，由法院裁定驳回申请。

2.诉讼中保全。所谓诉讼中保全，则是当事人已经起诉，人民法院已经受理案件后才采取的保全。诉讼中保全又可以分为诉讼中财产保全和诉讼中行为保全。

根据《民事诉讼法》第100 条和相关司法解释的规定，采取诉讼中保全措施，应当具备四个条件:

（1）确有实施保全的客观需要。这里的客观需要，是指只有在案件具有可能因当事人一方的行为或者其他原因而使判决难以执行或者造成当事人其他损害的情形时，才有采取保全的需要。所谓“当事人一方的原因”，是指实际控制着争议标的物的当事人，有意或者无意地对该标的物进行转移、变卖、处分、隐匿、毁损等，如房屋占有人改建房屋；涉外民事经济案件中的外国当事人及其船舶或飞行器驶离国内等。所谓“其他原因”，是指除当事人行为之外的原因，主要是指客观上的原因，如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等，使该物体发生质变。

（2）诉讼保全的启动主体既可以是当事人，也可以是法院。为了充分尊重当事人的诉权，采取诉讼中保全，应最大限度地减少法院的职权干预，法院通常不直接启动财产保全程序，但法院认为必要时，也可以依职权裁定采取保全措施。

（3）诉讼中财产保全的案件仅限于给付之诉的案件，因为只有给付之诉才会涉及判决生效之后的执行问题，也才会发生判决难以执行的风险。诉讼中行为保全，应当有初步证据表明申请人的合法权益正在或将要受到被申请人的损害，如果不采取行为保全措施，将会给申请人造成损害或者使其损害扩大。

（4）是否需要申请人提供担保，由法院决定。根据《民事诉讼法》的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。^[13]根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第9 条第1 款规定: “当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保: ①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；②婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；③人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；④因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；⑤案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；⑥申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。”

诉前保全与诉讼中保全既有相同之处，又有明显的区别。相同之处是: ①二者均系保全法律制度；②二者的目的、动因、措施乃至程序，几乎都是一样的。不同之处有以下几方面: ①保全提起的主体不同。诉前保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中保全的主体有二: 民事诉讼当事人和人民法院。②保全提起的时间有别。诉前保全发生在诉讼开始之前；诉讼中保全则发生在诉讼开始以后。③法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第100 ～101 条规定，诉前保全，申请人“应当”提供担保；诉讼中财产保全，是“可以”责令申请人提供担保。④法院作出保全裁定的时限不同。人民法院对诉前保全申请，必须在接受申请后48小时内作出裁定。对诉讼中保全申请，情况紧急的必须在48 小时内作出裁定；情况不紧急的，则可以在48 小时之外作出裁定。⑤保全措施解除的条件不同。对诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后30 日内不起诉的，法院应当主动解除保全。对诉讼中保全，如是财产纠纷案件，则以被申请人是否提供担保为条件，被申请人提供担保的人民法院应当裁定解除保全；被申请人不提供担保的，则实施保全措施。

3.执行前保全。所谓执行前保全，是指债权人在法律文书生效后进入执行程序前，因出现对方当事人转移财产等紧急情况，为了避免生效法律文书不能执行或者难以执行而向法院提出保全申请，法院依据该申请采取的保全措施。2016 年12 月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》规定了执行前保全规定，其中对申请书和是否需要提供担保作出了明确规定。^[14]

三、保全的范围和措施

( 一) 保全的范围

保全可能会影响被申请人、当事人以及案外人的财产权益和行为自由，因此我国法律对保全的范围是有限制的。实践中，对保全的范围应当严格掌握，不能随意扩大，否则就有可能损害被申请人、当事人以及案外人的合法权益和正常活动。

根据《民事诉讼法》第102 条的规定: “保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”所谓“限于请求的范围”，是指保全的财产应当在价值上与申请人诉讼请求的金额大致相当。例如，争议的标的物是金钱，则被保全的财物价额应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内，而不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额。所谓“与本案有关的财物”，是指保全的对象只能是与利害关系人发生争议的即将起诉的标的物或当事人在诉讼中争议的标的物，但也可以是与案件有牵连的其他财物。例如，利害关系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车的所有权发生争议，则利害关系人或当事人只能请求对该“奥迪”牌汽车实施保全，而不能对其他汽车实施保全。

值得注意的是，如果债务人的财产不能满足保全请求，那么“与本案有关的财物”，也可以包括与本案有关的案外人的财产。

1.对债务人到期债权的保全。债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。^[15](www.xing528.com)

2.对债务人到期收益的保全。人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。^[16]

3.对债务人设定担保物权的担保物的保全。人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。^[17]

( 二) 保全的措施

根据《民事诉讼法》第103 条和《民诉法解释》第153 ～159 条以及最高人民法院的其他有关司法解释，保全的措施有查封、扣押、冻结、变卖、保存价款、提存财产以及法律规定的其他方法。

对于保全措施，需要说明的是，法院对某项财产查封、扣押后，应当妥善保管被查封、扣押的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管。由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。人民法院采取冻结财产措施时，财产被冻结后，应当立即通知被冻结财产的所有人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不采取查封、冻结的措施。已采取的，如该企业法人提供了可供执行的财产担保，或者可以采取其他方式保全的，应当及时予以解封、解冻。

人民法院对季节性商品、鲜活或易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可以予以变卖，保存价款。人民法院对抵押物、留置物可以采取保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请，裁定该第三人不得对本案债务人清偿。第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。^[18]

四、保全的程序

保全的程序是指保全的申请、管辖、提供担保、审查、裁定以及交付执行等次序性规定。

( 一) 保全的申请与管辖

1.保全的申请。保全应当由申请人提交申请，申请一般采用书面形式。在申请中，必须写明请求保全的标的物或有关财物的名称、数量、价额和所在地，或者行为保全的具体方法以及保全的原因。口头申请的，由人民法院记入笔录，并由申请人在笔录上签名或盖章。

2.保全的管辖。诉前保全的申请人可以向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。审判实践中，在一审法院作出判决后尚未生效前，如果出现需要采取保全措施的情况，能否申请保全? 根据最高人民法院的有关司法解释，我们认为，保全的本意是为了保证判决有实现的物质基础，如果客观上出现了有碍判决实现的情况而不允许保全的话，有违保全的宗旨和本意。因此，在一审判决宣告后或者判决书送达后的上诉期限内，发现当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取保全措施的，无论当事人是否上诉，均应由当事人申请或第一审人民法院依职权采取保全措施。根据《民诉法解释》第163 条的规定，法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请保全措施。

( 二) 提供担保

根据《民事诉讼法》第101 条第1 款的规定，凡申请诉前保全者，申请人应当提供担保。不提供担保的，裁定驳回申请。担保的条件，依法律规定；法律未作规定的，由人民法院审查决定。因为诉前保全是在起诉前进行的，利害关系人是否起诉、起诉后又能否胜诉，尚处于未知的状态，而保全措施是一项十分严厉的措施，一旦适用就可能会给被申请方造成经济损失和精神损害。为了平等地保护双方当事人的利益和稳妥起见，法律才规定，凡申请诉前保全的，无论将来是否会给对方造成损失，申请人都要提供担保。对于诉讼中的保全申请，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。《民事诉讼法》规定“可以”责令申请人提供担保，应由人民法院视案件的具体情况而定。这是因为人民法院对原告的起诉或被告的反诉已进行过审查，人民法院对当事人的诉讼请求、事实和理由，已有基本的了解。对于不需要申请人提供担保的，可以不责令提供担保。但是，人民法院一旦责令申请人提供担保，申请人就必须提供，否则将驳回其申请。《民诉法解释》第152条规定: “人民法院依照民事诉讼法第100 条、第101 条规定，在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。”

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第5 条第1、2 款规定: “人民法院依照民事诉讼法第100 条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的30%；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的30%。利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。”法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。^[19]

( 三) 审查与裁定

1.审查。为了避免不当保全给被申请人造成损害，对于申请人提出的诉前保全、诉讼中保全、执行前保全，人民法院应当对申请人的申请进行审查。对利害关系人或当事人的申请，人民法院应当审查申请是否符合保全的条件，认为不符合保全条件的，应当裁定驳回申请；认为符合保全条件的，应当裁定采取保全措施。一般情况下，诉前保全由人民法院的立案庭审查；诉讼中保全由人法院的审判庭审查；执行前保全由执行法院审查。

2.裁定。诉讼前保全，人民法院接受申请后，必须在48 小时内作出裁定。这是因为申请诉前保全的情况都是紧急的，故凡申请诉前保全的，都必须在接受申请后48 小时内作出裁定。人民法院接受诉讼中保全申请后，对情况紧急的，必须在48 小时内作出裁定；情况不紧急的，人民法院接受财产保全申请后，应当在5日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后5 日内作出裁定。^[20]由于保全的裁定涉及执行内容，一般应采用书面形式；个别的也可以口头裁定，由人民法院记入笔录。对于保全数额较大或需银行等有关单位、个人协助执行的，应当作出书面裁定。

( 四) 交付执行

1.执行时间。对于诉前保全和情况紧急的诉讼中保全，人民法院接受保全申请后，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，以防止有关财产或标的物面临被处分或灭失的危险，避免债权人的权利继续遭到损害。对于情况不紧急的诉讼中保全，人民法院裁定采取保全措施的，应当在5 日内开始执行。

2.执行机构。关于保全裁定的执行机构，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（ 试行）》第3 条规定: “人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”但是，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第2 条规定: “人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。”按照新法优于旧法的原则，诉前保全应当由立案庭作出裁定，移送执行机构执行，而诉讼中保全应当由审判庭作出裁定，移送执行机构执行。因此，裁定作出后，承办案件的审判人员应当立即将裁定书交执行机构的执行员执行。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产人。

( 五) 保全的解除

保全解除的条件和原因主要有: ①申请人在法定起诉期间不起诉；^[21]　[22]②财产纠纷案件，被申请人提供担保；^[23]③保全措施失当；④被保全人已履行诉讼义务等情况。^[24]

五、保全裁定的效力

保全裁定的效力是指保全裁定在何时、对何人发生法律效力。保全裁定的效力主要表现在以下四个方面:

1.时间效力。依照《民事诉讼法》的规定，无论是诉前保全，还是诉讼中保全，裁定一经作出即产生法律效力。诉讼中保全裁定的时间效力，一般应维持到生效的法律文书执行时止。如果被保全的财物属于应予执行的，保全裁定的效力应维持到执行完毕时止。对于诉前保全的裁定，如果利害关系人在法定期间不起诉，人民法院解除保全时，保全的裁定即失去效力。被申请人提供担保，人民法院裁定解除保全时，保全的裁定即失去效力。

2.对利害关系人和诉讼当事人的效力。法律规定对人民法院保全的裁定，利害关系人和诉讼当事人都不得提起上诉。利害关系人和诉讼当事人收到人民法院保全的裁定后，必须依照裁定的内容执行。申请诉前保全的利害关系人，还应当在法定期间内向人民法院提起诉讼。

由于保全裁定不一定完全正确，为了维护另一方当事人的利益，法律规定，对裁定不服的，当事人可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

3.对有关单位和个人的效力。人民法院作出的保全裁定，不但对当事人和利害关系人产生法律上的效力，对有关单位和个人也会产生一定的法律效力。^[25]

4.对人民法院的效力。人民法院作出保全的裁定，除了对他人有约束力之外，对自身也有一定的约束力。这种约束力主要表现在: 未经法定程序或没有法定理由不得更改，并要尽最大的努力去实施保全措施，立即开始执行。当事人对保全的裁定申请复议的，人民法院应及时审查。经审查认为裁定正确的，通知驳回当事人的申请；认为裁定不当的，作出裁定变更或者撤销原裁定。受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取保全措施确有错误的，可直接撤销该保全裁定。诉前保全裁定执行后，申请人在法定期间30 日内不起诉的，人民法院应当解除保全。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。解除财产保全措施后，人民法院保存有变卖财产价款的，应将该价款交还给被申请人。

六、申请保全错误的赔偿

保全是在一定条件下法院所采取的临时性保全措施。一般来说，保全措施的实施是正当的，但由于事物的复杂性也可能出现保全措施的失误。一旦出现失误，就可能给对方当事人（ 或利害关系人）造成一定程度的损失。根据民法原则，造成了损失就应向受损失方赔偿，此即申请保全错误的赔偿。《民事诉讼法》第105条规定: “申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”这一规定，既是对被申请人合法权益的保障，又是对申请人滥用权利的制裁。为了有效地保护被申请人的利益，申请人申请保全的，人民法院可以责令申请人提供担保。人民法院在采取诉前保全和诉讼中保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。申请人申请错误，就以其提供的担保来赔偿被申请人的损失。

人民法院依职权主动采取保全措施，如果发生错误，给被保全财产的公民、法人或其他组织造成损失的，也应当依法予以赔偿。根据《国家赔偿法》第38 条的规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用《国家赔偿法》刑事赔偿程序的规定。这可以促使人民法院在依职权采取保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。