民事诉讼法学：证明责任的规则与裁判

一、证明责任的含义

证明责任，又称举证责任，是指当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据进行证明，当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，负有举证证明义务的当事人应承担败诉的风险。一项争议事实“真伪不明”的前提条件是: ①原告方提出有说服力的主张；②被告方提出实质性的反主张；③对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；④用尽所有程序上的许可和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；⑤口头辩论程序已经结束，上述第③项的证明需要和第④项的法官心证不足仍没有改变。^[21]需要补充的是，在辩论主义诉讼中，事实必须由当事人主张，即使主要事实对自己有利，如果没有主张，也会受到不利的裁判。诉讼法上将当事人的这种责任归纳为主张责任，但在职权探知主义的诉讼中，当事人虽然没有主张某一事实，也未必会承受不利的裁判。而证明责任在辩论主义诉讼中和职权探知主义诉讼中都是存在的，但证明责任和主张责任并非没有联系，在辩论主义诉讼中，通常情况下，主张责任的范围和证明责任的范围一致，均以同一要件事实为对象，且两种责任的负担人都是一致的。

证明责任具体包括主观上的证明责任和客观上的证明责任两层含义: ①主观上的证明责任，又称行为意义上的举证责任、形式上的举证责任、提出证据的责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任；②客观上的证明责任，又称结果意义上的举证责任、实质上的举证责任，是指当待证的要件事实真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。主观上的证明责任着眼于“何人应该举证”，如果无法履行这一义务，就要承担法院不考虑这一事实存在或不存在的危险；而客观上的证明责任着眼于“何事应该被举证”，如该事实最终无法得到证明，法官必须作出对承担客观的证明责任的当事人不利的判断。原则上，职权探知主义诉讼无主观的证明责任，辩论主义的诉讼才有主观的证明责任的问题。客观的证明责任无论在职权探知主义的诉讼中，还是在辩论主义的诉讼中均存在，并且客观的证明责任是证明责任的本质所在，主观证明责任的范围与客观证明责任的范围一致，不多也不少。因此，在不特指的情况下，一般我们谈到证明责任时，所指的是客观上的证明责任。

二、证明责任的作用

1.引导法院在事实真伪不明的状态下作出裁判。在诉讼中，有部分案件事实虽然经过当事人和法院的努力，仍然无法判明究竟是真实还是虚假，而法院不能拒绝裁判。在此情形下，法院必须借助证明责任的规则进行裁判，将案件事实真伪不明引起的不利后果由负有证明责任的一方当事人承担。

2.为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据。原告在诉讼中处于攻击者的地位，被告则处于防御者的地位。无论是进攻还是防御，都必须以一定的事实主张作为依据，而双方当事人在诉讼中应当主张哪些事实，取决于证明责任的分配。也就是说，原告在进攻时，应向法院主张由其承担证明责任的事实；被告在防御时，也应当主张由其承担证明责任的事实。

3.为确定本证和反证提供依据。本证和反证的分类标准是证明责任，离开了证明责任，就无法正确地区分本证和反证。当法律要件事实处于真伪不明的状态时，法院可决定由负有证明责任的一方继续举证，只有其所举证据的证明力达到高度盖然性标准，才能免去进一步提供证据的责任。而对于不负证明责任的一方，只要其提供的反证动摇了本证的证明力即可。

三、证明责任的分配标准概说

( 一) 证明责任分配的含义

证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。

证明责任的分配直接关系到双方当事人举证义务的负担，因此，必须在双方当事人之间进行公平的分配，才能使正义在诉讼中得以真正体现。通常情况下，证明责任的分配应考虑司法的政策、经验法则、持有证据的便利性、与证据的距离远近、盖然性等因素。但如果由法官按照以上因素在每一个个案中来决定分配，可能出现标准不统一的情况。特别是法规范出发型的国家，在具体个案中进行证明责任的分配是不恰当的。正因为这样，很有必要设定一定的、具有可操作性的原则来作为分配证明责任的标准。证明责任的分配原则，最早可追溯至罗马法时代。近代以来，关于证明责任分配原则有三大学说，即待证事实分类说、法规分类说和法律要件分类说。待证事实分类说是指就待证事实本身，按照特定的标准进行分类，凡符合特定性质或内容的待证事实，在当事人之间分配相应的证明责任，而不论该待证事实在实体法构成要件的权利属性上能够产生何种法律效果。待证事实分类说主要包括消极事实说与外界事实说。消极事实说主张: 凡主张消极事实的当事人不负证明责任；在个案中，当遇有待证事实为是否曾发生这种消极事实与积极事实时，由因主张积极事实而产生利益的一方当事人负证明责任。外界事实说，又称为内界事实说，依据事物能否借助人的五官从外部加以观察，把待证事实划分为外界事实与内界事实。凡当事人主张外界事实的，应就该事实负证明责任；凡主张内界事实或状态的当事人不负证明责任。在现代，占统治地位的证明责任分配原则是法律要件分类说。该说主张: 诉讼上所要证明的事实为要件事实，而何种要件事实应由何方当事人负证明责任，应当依据该要件事实发生何种法律上的效果来确定。代表人物是德国学者罗森贝克和莱昂哈特。该学说目前在大陆法系国家是占主流地位的学说，但第二次世界大战后，为修正“法律要件分类说”的不足，出现了“危险领域说”“盖然性说”“利益衡量说”等学说。危险领域说是指，当损害原因存在于加害人的领域时，加害人应负证明责任。盖然性说是从盖然性角度将事物的原则视为一种常态，而将事物的例外视为一种非常态。通过公平性的实质权衡，作为原告的一方当事人应当对其所主张的事实所依据的常态情形承担证明责任，被告应当对否认其事实主张所依据的非常态情形承担证明责任。利益衡量说是指，如果立法者的观点已体现在制定法上，就应当根据法律规定来确定证明责任的分配标准。当立法者的观点或者立法意思不存在或者处于不明的状态时，对于这种法律上的欠缺，就应当通过判例来创造证明责任规范予以弥补。考虑的因素包括证据的远近距离、依照事物性质所决定的举证难易程度、关于事实的存在或不存在的盖然性等。^[22]

( 二) 罗森贝克“规范说”的证明责任分配原则

罗森贝克提出的规范说的法律要件分类说是证明责任分配原则的通说。该学说将实体法规范按照对立关系分为两大类: 权利发生规范和权利对立规范。权利发生规范，又称权利根据规范，是指能够产生一定权利的规范。如《民法典》第523 条规定: “当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”权利对立规范是对权利发生规范起反作用的规范。权利对立规范又可分为三种类型: 权利障碍规范、权利消灭规范和权利制约规范。权利障碍规范，是指权利发生规范的构成要件已经部分实现，但因该权利的效果受到妨碍而使该权利的效果自始不能发生所涉及的规范。如《民法典》第154 条规定: “行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”权利消灭规范是指在权利发生以后，能够将已存在的权利消灭所涉及的规范。如《民法典》第557 条第1 款规定: “有下列情形之一的，债权债务终止:①债务已经履行；②债务相互抵销；③债务人依法将标的物提存；④债权人免除债务；⑤债权债务同归于一人；⑥法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”权利制约规范，是指在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够将权利的效果加以遏制，使该权利不能发挥效力的规范。如《民法典》第525 条规定: “当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”与这些规范相联系的、抽象意义上的、类型化的、能够导致民事法律关系发生、变化或消灭的事实，就是我们所说的要件事实，分别为权利发生的要件事实、权利障碍的要件事实、权利消灭的要件事实和权利制约的要件事实。与此相关的证明责任分配原则是: 凡主张权利存在的当事人，应就权利发生的法律要件事实承担证明责任；凡否定权利存在的当事人，应就权利障碍法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负证明责任。通常情况下，在实体法中，在由主文和但书构成的条文中，主文表示的是权利发生规范，但书表示的是权利对立规范；在以原则和例外形式规定的条文中，原则是权利发生规范，例外是权利对立规范。相对应地，在诉讼中，主张权利的当事人应当证明权利发生要件事实存在，反对权利的当事人应当证明权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实存在。

具体而言: ①提出诉讼请求的人就权利产生事实承担证明责任，反驳诉讼请求的人就抗辩事实承担证明责任，就权利产生事实不存在或者没有发生不承担证明责任；^[23]②超出实体法规定范围的事实，即不属于各要件事实的事实，因与证明责任无关，不发生证明责任的分配问题。

四、我国法律及其司法解释对证明责任分配的规定简说

( 一) 现行《民事诉讼法》与证明责任分配的原则

我国在相当长的一段时期里，对证明责任及其分配问题未予以应有的重视。现行《民事诉讼法》第64 条第1 款规定: “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这条规定并不是证明责任分配的原则，因为它仅仅停留在“谁主张，谁举证”的层面上，而未触及双方当事人各自应当对哪些事实负证明责任的问题，也未解决事实真伪不明时审判人员如何裁判的问题。虽然在我国民事实体法中，对某些要件事实的证明责任作了明确规定，解决了事实真伪不明时审判人员如何裁判的问题。^[24]但这种情形毕竟是少数，在大多数情况下，仍需要确立一定的原则作为证明责任分配的标准。

《民诉法解释》第90 条是明确触及客观证明责任的条款，其规定: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于证明责任分配的原则，《民诉法解释》第91 条作了详细的规定: “人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外: ①主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；②主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《民诉法解释》第91 条的规定充分说明我国司法领域所适用的证明责任的分配原则和其他大陆法系国家和地区一样，都是罗森贝克“规范说”的证明责任分配原则。

( 二) 证明责任分配的例外(www.xing528.com)

证明责任分配的例外包括证明责任的倒置、推定等。

1.证明责任分配的倒置。证明责任分配的倒置又称为证明责任的转换。按照规范说，对证明责任的分配是证明责任的正置，证明责任分配的倒置是相对于证明责任正置的一般原则而言的特殊原则。它是法律为了维护法政策或法秩序而特别设置的让相对方承担证明责任的例外规定的情形，即法律直接规定当事人对提出的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实不承担证明责任，而由否认的当事人承担相反事实的证明责任。

证明责任倒置一般仅限于特殊侵权行为，其实质是免除了主张方对特定要件事实的证明责任，转由其相对方证明此要件事实不存在，如果不能以相反的证据推定此免证事实，法官就要推定此免证事实存在，从而适用以此免证事实为前提条件的法律规范。

《民法典》侵权责任编中有大量证明责任倒置的情形，但同一条款中的许多规定并不属于证明责任的倒置，而是证明责任的正置，读者在阅读法条时务必要区分清楚。为准确起见，下面略举数种情形述之。

（1）关于高度危险作业致人损害的侵权诉讼。高度危险作业致人损害属于特殊侵权行为，实行无过错责任原则，责任构成要件包括三方面: 高度危险作业的行为，损害后果或严重危险的存在以及因果关系。《民法典》第1236 条规定: “从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条明显可以看出属于无过错责任赔偿的情形，但并没有对特殊侵权的三个要件中一个或多个证明责任倒置，主张方仍需就构成侵权责任的三个要件承担证明责任，因而不是证明责任的倒置。而《民法典》第1237 条、1238 条、1239 条、1240 条等条款中所表述的“能够证明……不承担责任”中要证明的诸如是因受害人故意或者不可抗力等事实的规定只是对被告抗辩事由的限制性规定，属于对证明责任的一般分配。

（2）因环境污染和生态破坏责任而引起的损害赔偿诉讼。构成环境侵权责任须具备违反环境保护法律的污染环境行为、损害事实、因果关系三个要件。《民法典》第1230 条规定: “因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”其中，关于行为人就“行为与损害之间不存在因果关系”的规定，体现了对于侵权责任中“因果关系”这一要件的证明责任的倒置，而行为人就“法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形”承担证明责任的规定不属于证明责任的倒置，而属于证明责任的一般分配。

（3）关于建筑物和物件损害责任的侵权诉讼。对于此类侵权行为，按照《民法典》第七编侵权责任第十章建筑物和物件损害责任的规定，采用的是过错责任原则。《民法典》第1253 条规定: “建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。……”这一规定中所有人、管理人或者使用人应当对自己是否有过错承担证明责任，这是对主观过错这一事实的证明责任的倒置。《民法典》第1252 条规定: “建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位、施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。”这一规定表明，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，实行的也是过错责任。

（4）饲养动物致人损害的侵权诉讼。按照《民法典》第七编侵权责任第九章的规定，对于此类侵权行为，适用的是无过错责任原则。《民法典》第1245 条规定的“……能够证明损害是因侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，中“损害是因被侵权人故意或者重大过失造成”这一事实的证明责任分配不属于证明责任的倒置，而属于证明责任的一般分配。

（5）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼。对于此类侵权行为，适用的是无过错责任原则。《民法典》第1202 条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”但《产品质量法》第41 条第2 款规定: “生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任: ①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”这些情形即属于法律规定的产品生产者免责的事由，是证明责任分配的一般情形。

综上所述，从对《民法典》第七编侵权责任中的部分条款分析可以看出，在同一个条款中，证明责任分配既有正置的情形，又有倒置的情形，但应注意的是条款中关于抗辩事由或免责事由的证明责任分配属于证明责任正置的情形。需要强调的是，民事诉讼中的证明责任的倒置，也并非全部要件事实的证明责任的倒置，而只是部分要件事实的证明责任的倒置。

2.推定。推定，是指根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在或不存在的假定。从推定与规范的关系看，推定可以分为法律推定和事实推定，它们都可以起到分配证明责任的作用。

（1）法律推定。法律推定，是指根据法律规定，以某一基础事实的存在为前提，从而认定某一法律要件事实存在或不存在的假定。如《民事证据规定》第48 条第1 款规定: “控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”该规定中，“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证”系基础事实，“对方当事人所主张的书证内容为真实”属于推定事实。

法律推定对证明责任的影响主要表现在两个方面: ①减轻了主张推定事实一方的证明责任。对推定事实负有证明责任的一方可通过证明基础事实来减少因推定事实真伪不明而产生的风险。②加重了主张推定事实的相对方的证明责任。对推定事实负有证明责任的一方对基础事实举证成功而使推定事实已被假定存在时，其相对方为推翻推定事实，必须对推定事实不存在负证明责任。

（2）事实推定。事实推定是指人民法院依据某一已知的事实和日常生活经验法则，推出诉讼中需要证明的另一事实存在或不存在。事实推定也是从已知的基础事实推论未知的推定事实，它在一定程度上可减轻主张推定事实的当事人的举证负担。

事实推定和法律推定的区别在于: ①是否有法律的明文规定不同。事实推定无法律的明文规定；法律推定必须基于法律的明文规定。②推定事实真伪不明时，承担败诉风险的当事人不同。在事实推定的情况下，当推定事实的真伪最终不能认定时，败诉的风险仍然由主张推定事实的一方负担；法律推定在此情况下的败诉风险则由其相对方来负担。

事实推定和法律推定的联系在于: ①它们都是从基础事实推断推定事实；②它们都缓解了推定事实证明上的困难。

需要说明的是，无论是法律推定还是事实推定，当事人如果有相反的证据足以反驳的，对于推定事实的真实性是可以否认的。