《民事诉讼法学（第5版）》第四节：证据调查收集与保全

一、证据的调查和收集

( 一) 当事人及其诉讼代理人收集证据

根据《民事诉讼法》第49 条第1 款的规定，收集证据是当事人的诉讼权利之一，《民事诉讼法》第61 条对当事人的诉讼代理人收集证据的权利也作了明确的规定。作为诉讼权利之一，当事人及其诉讼代理人的收集证据权不能滥用，应当符合法律的规定，不能以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得证据，以这样的方法所获得的证据不能作为认定案件事实的依据。收集证据也是当事人的义务。《民诉法解释》第90 条规定: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《民事证据规定》第1 条就明确提出了“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”可见，提供与诉讼请求有关的证据是当事人的义务，既然是当事人的义务，那么为提供该证据而进行的事前收集证据的工作就具有不得不为之的意味。从这个角度而言，当事人收集证据也是其诉讼义务之一。

( 二) 人民法院依职权调查收集证据

1.依法主动调查收集必要的证据。按照辩论主义原则的要求，人民法院不宜主动依职权调查收集证据，但遇到超出当事人处分权、涉及公益的事项，人民法院应依职权调查收集证据。因此，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事项，以及涉及身份关系、涉及公益诉讼的，人民法院可依职权调查取证。涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，不属于当事人处分权的范畴，而是属于审判权的范畴，人民法院可自行调查收集。《民诉法解释》第96 条对此作了详细的规定。

2.根据当事人的申请调查收集证据。民事诉讼当事人及其诉讼代理人调查收集证据的手段和权限有限，有些证据无法自行获得，但为了案件的顺利解决，做到以事实为依据，根据《民事诉讼法》第64 条第2 款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。依照《民诉法解释》第94条第1 款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:①证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；②涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；③当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

当事人申请调查收集证据应当符合法定程序: ①提出申请的人必须是当事人本人或其诉讼代理人。②应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，所要调查收集的证据名称或者内容，需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。③应当在举证期限届满前。

3.人民法院在调查收集证据时应当注意的问题。当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。人民法院调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。书证是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。人民法院调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者影像资料。提供复制品或者影像资料的，应当在调查笔录中说明取证情况。人民法院调查收集视听资料、电子数据的，应当要求被调查人提供原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。

二、证据保全

( 一) 证据保全的概念和意义

证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据利害关系人或当事人的申请或依职权采取措施，对可能灭失或今后难以取得的证据予以调查收集和固定保存的行为。需要强调的是，依照《民事诉讼法》第81 条的规定，申请证据保全的人，既可能是当事人，也可能是利害关系人。其他法律和司法解释对此也有规定。例如，《商标法》第66 条规定: “为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。”换句话说，证据保全既包括起诉前或仲裁前的证据保全，又包括诉讼过程中的证据保全。(www.xing528.com)

一般来说，从纠纷的产生到开庭审理需要经过一段时间。在这段时间里，有些证据可能出现重大变化，如不及时收集，就有可能难以收集甚至灭失。这会给当事人举证和人民法院查证带来很大的困难，造成难以弥补的损失。为防止出现这种情况，需要事先对证据进行固定和保护。证据保全制度的立法目的就在于此。

( 二) 证据保全的条件

1.证据可能灭失或者以后难以取得。这是人民法院决定采取证据保全措施的原因。“证据可能灭失”，是指证人可能因病死亡，物证和书证可能会腐烂、变质等情形。所谓证据“以后难以取得”，是指虽然证据没有灭失，但如果不采取保全措施，可能导致以后取得该证据的成本过高或者难度很大，比如某一证人要出国定居等。但起诉前或仲裁前的证据保全与诉讼过程中的证据保全对此要求有所不同，起诉前或仲裁前的证据保全要求必须情况紧急，有“非保全不可”之意。

2.诉讼过程中，当事人向人民法院申请保全证据，应在举证期限届满前。按照《民诉法解释》第98 条第1 款的规定，当事人在诉讼过程中申请证据保全的，应在举证期限届满前提出。《民事证据规定》第25 条亦规定: “当事人根据民事诉讼法第81 条第1 款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。”

( 三) 证据保全的程序和方法

证据保全，一般是人民法院根据申请人申请采取的。但在人民法院认为必要时，也可以由人民法院主动采取证据保全措施。申请人可以是当事人及其法定代理人、委托代理人等，同时必须提交书面的申请书。申请书上应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容，人民法院据此审查决定是否准许。当事人的申请经人民法院审查批准，制定批准证据保全的裁定书；人民法院认为没有保全必要的，裁定驳回申请，并说明理由。当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。人民法院依职权保全证据时，不需要经过当事人的申请，直接裁定对有关证据予以证据保全。证据保全的裁定书，由合议庭或者独任审判员制作、署名，并加盖人民法院印章。

证据保全措施的对象可以是证人证言、物证、书证等。人民法院采取证据保全的主要方法有三种: ①向证人进行询问调查，记录证人证言；②对文书、物品等进行拍照、录像、抄写或者用其他方法加以复制；③对证据进行鉴定或者勘验。《民事证据规定》第27 条第2 款规定: “根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。”

总之，人民法院可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。不论采取哪一种方法，人民法院都应当客观、真实地反映证据情况，以达到证明案件事实的目的。但人民法院在进行证据保全时，在符合证据保全目的的情况下，应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。如申请人申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

人民法院采取诉前证据保全措施后，当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的，采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

由人民法院裁定保全的证据，与人民法院依职权调查收集的其他证据有同等效力。诉讼证据一经保全，即免除了当事人提供该项证据的责任。但是，被保全的证据并不一定必然成为定案根据，还需要进一步综合审查判断，才能得出结论。