民事诉讼法学（第5版）-书证的种类及其控制问题

一、书证

( 一) 书证的概念和特征

书证，是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各种书面文件，如合同书、信函、图纸等。其他能表达人的思想或者意思的有形物，如刻有文字的石碑，也是书证的形式之一。

书证具有以下四个特征: ①书证是以其记载的思想内容来证明案件事实的；②书证所记载的思想内容能够为人所认识和了解；③书证的载体可以有多种，但这些载体必须能够表达一定的思想内容；④书证有较强的真实性和客观性。

( 二) 书证的分类

根据不同的标准，可以对书证作不同的分类:

1.按照制作主体的不同，可将书证分为公文书证与私文书证。公文书证，是指国家机关、社会团体依职权制作的书证，如人民法院制作的判决书、仲裁机关制作的裁决书、婚姻登记机关制作的结婚证书等。私文书证，是指公文书以外的文书，如公民个人制作的借据、商事合同等。私文书即使经公法人证明或者认证，仍然是私文书，如经公证机关公证过的合同书仍然是私文书证，但公证书本身是公文书证。

区分公文书证与私文书证的意义主要在于两者的证明力不同，审查判断其是否真实的侧重点也不同。公文书证的证明力一般大于私文书证。对公文书证真实性的审查判断侧重于看该文书是否为国家机关或社会团体依职权制作；对私文书证则侧重于看文书是否有制作者本人的签名或盖章。《民事证据规定》第91 条规定，“公文书证的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本，与正本具有相同的证明力。在国家机关存档的文件，其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的，该复制件、副本、节录本具有与原本相同的证明力”。《民事证据规定》第92 条规定，“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力”。可见，对于公文书证和私文书证的真实性的法律判断是完全不一样的。

2.按照书证所记载的内容和产生的法律后果的不同，可将书证分为处分性书证与报道性书证。处分性书证，是指以设立、变更或者消灭一定的民事法律关系为目的，以记载一定的民事法律行为为内容的书证，如合同书、授权委托书等。报道性书证，是指不以产生一定的法律后果为目的，而是制作者记录或者报道已发生的或者了解的某种事实的书证，如日记、会议记录等。

区分处分性书证与报道性书证的意义主要在于两者的法律意义不同。处分性书证能够直接证明一定的民事法律关系是如何设立、变更或者消灭的；报道性书证虽然对于案件事实也有一定的证明作用，但通常其证明只具有间接性。因此，处分性书证的效力强于报道性书证。

3.以书证的制作是否必须采用特定形式或履行特定手续为标准，书证可分为普通书证与特别书证。普通书证是指不要求具备特定形式或履行特定手续即有证明效力的书证，如借条、一般的买卖合同等。特别书证是指必须具备特定形式或履行特定手续才有证据效力的书证，如必须经公证或认证的涉外委托书。

区分普通书证与特别书证的意义主要在于，对两者是否符合证据的形式要件要求和由此带来的证明力不同。普通书证无形式要件上的要求，特别书证有形式要件上的要求，所以，如果特别书证不具备形式要件上的要求，则不具备证明力，但一旦符合形式要件上的要求，则通常情况下证明力高于普通书证。

4.按制作方式的不同，书证可分为原本、正本、副本、节录本、复印件。原本，是制作人制作的原始文本，如审判员起草的、经过核准的判决书原件。正本，是指依照原本抄写或印制，对外具有正式文本效力的文书，如人民法院根据审判员起草的、经过核准的判决书原件而制作的保留于卷宗里的正式文本。副本，是指按原本全文制作的、送达当事人的、对外一般具有与正本同一法律效力的文书，如民事案件中当事人所签收的判决书。节录本，是指摘抄原本、正本、副本等部分内容的文书，如摘抄档案材料所形成的文书。复印件，是指将原本、正本、副本等复制而得到的文本。

区分原本、正本、副本、节录本、复印件的意义在于它们的文本效力不一样。原本的文本效力最大，其他文本形式如果有和原本不一致的，以原本为准。正本和副本一般情况下文本效力是一样的，但当副本与正本的内容不一致时，应当以正本为准。节录本的文本效力低于原本、正本和副本，因此，对节录本具有证明力的要求较高。提交节录本的，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。摘录文件、材料应当保持内容的完整性。复印件的文本效力最低，因此对它具有证明力的要求也就最高，如符合《民诉法解释》第111 条的规定。

( 三) 文书提出命令

当事人根据《民诉法解释》第112 条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合《民事证据规定》第47 条情形的，人民法院不予准许。当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；理由不成立的，通知申请人。

下列情形，控制书证的当事人应当提交书证: ①控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；②为对方当事人的利益制作的书证；③对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；④账簿、记账原始凭证；⑤人民法院认为应当提交书证的其他情形。前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。

控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《民诉法解释》第113 条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

二、物证

( 一) 物证的概念与特征

物证，是指以物品的自身存在及其外形、重量、质量、规格等物理特征来证明案件事实的证据。常见的物证如买卖合同中存在质量争议的标的物、侵权纠纷中受到损坏的物品、所有权有争议的物品等。以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。人民法院在收到当事人提交的动产或替代品后，应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验。

与其他证据种类相比，物证具有以下特征:

1.物证具有较强的客观性。这是由物品或它的物理特征本身客观存在所决定的。

2.物证具有不可替代性。由于物证具有较强客观性的特征，它能够最直接、最直观地反映案件事实的本来面目，一经替换就难以反映待证事实的本来面目，因此其具有不可替代性。

3.物证具有较好的稳定性。由于物证是客观存在的，不会轻易消失，所以物证一旦固定或者用科学方法提取，一般可以长时间保存，具有较强的稳定性。

4.物证具有较强的可靠性。由于物证有较强的客观性，所以用物证来证明待证事实较为可靠。当然，并不能说物证丝毫不带主观性，物证中也会凝聚人的主观意志。例如，作为物证的建筑物本身是客观存在的，但它同时又是人所建造的。正因为如此，物证也有被伪造的可能，它的可靠性也不是绝对的。

( 二) 物证与书证的区别

物证与书证的主要区别在于: ①书证以其表达的思想内容来证明案件事实，而物证以它自身的存在及其物理特征来证明案件事实；②法律对某些书证有特殊的要求，而对物证则无特殊的要求。

尽管物证和书证的区别是明显的，但它们之间也有密切的联系。例如，一个合同书，既可能成为书证，用它的内容来证明案件事实；也可能成为物证，用它上面的笔迹来证明该合同书是某人亲自所为。所以，对书面文件，不能简单地说它是书证还是物证，而是要根据其在具体个案中证明案件事实的方式来确定。

三、视听资料

( 一) 视听资料的概念与特征

视听资料，是指利用录音、影像等反映的视听素材来证明案件事实的证据。《民诉法解释》第116 条第1 款明确指出，视听资料包括录音资料和影像资料。《民事证据规定》第99 条第2 款规定: “关于书证的规定适用于视听资料、电子数据；存储在电子计算机等电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定。”

与其他证据种类相比，视听资料具有以下特征:

1.视听资料的载体特殊。视听资料的载体包括: 录音带、录像带、胶片、磁盘、光盘、U 盘、硬盘、可录音或拍照的手机等。这些载体都是随着科学技术的发展逐渐进入人们的生活中的，均需要通过特殊的视听设施才能再现。

2.视听资料能够形象地证明案件事实。例如，录像能够动态地反映行为人的周边环境及其行为过程，让人有身临其境之感；录音能够再现行为人的言谈话语，从这些言谈话语所反映出的行为人的声音变化中，甚至可以判断行为人当时的心理状态。

3.视听资料易于保存和伪造。这是由视听资料的载体的特殊性所决定的。随着科学技术的发展，作为视听资料的载体越来越先进，体积越来越小，储存量越来越大，因此极易保存。但由于视听资料一般都可以复制、修改和剪辑，因此也极易被伪造。为避免视听资料被任意复制、修改和剪辑，《民事证据规定》第15 条规定，“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”也正因为这样，对视听资料的审查比较严格。《民事诉讼法》第71 条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

( 二) 视听资料与书证、物证的区别

【例题】患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲向法院提起诉讼并提出病历和X 光片保存在医院，只要医院出示病历和X 光片就可以证明医院对此负有责任。如果X光片在本案中作为证据，则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据?^[4]

A.物证　B.书证　C.视听资料　D.鉴定意见

【答案】C

【评析】即使不了解X 射线与红外线技术等其他技术手段能产生视听资料这一点，明白视听资料与物证的证明方法不同也可以作出正确判断。视听资料是用声音、影像中反映出来的信息来证明争议过程的；物证是用材料的物理特征证明争议过程的。鉴定意见的本质特征是其专门性。鉴定意见是由法定的鉴定机构通过专门的鉴定程序对民事争议中的特定问题而作出的。根据这一点，鉴定意见与视听资料很容易区别。

视听资料是实物证据的一种，它与同属于实物证据的书证、物证虽然有一定的关系，但明显不同于这两种证据。①视听资料与书证。视听资料与书证的相同之处在于它们都以一定的思想内容来证明案件事实，但视听资料不是以文字和符号来表达思想内容，而是形象地、动态地表达思想内容。②视听资料与物证。视听资料与物证的区别比较明显。物证是以其自身存在及物理特征来证明案件事实的，而视听资料以具有思想内容的声音、影像来证明案件事实。

四、证人证言

( 一) 证人证言的概念与特征

证人证言，是指了解案件有关情况的证人向人民法院就其知晓的案件事实所作的陈述或证词。与其他证据相比较，证人证言具有以下特征:

1.证人证言的主观性很强。证人证言是证人对他亲身感知的事实的一种回忆性的陈述，这种陈述是否客观，依赖于他的记忆能力、表达能力、理解能力以及他本人是否有主观偏见。换句话说，证人本人主观上的因素对他的陈述影响很大。因此，证人证言的主观性很强。

2.证人证言具有不可替代性。证人证言是建立在证人与案件事实发生的空间和时间具有同一性的基础之上的，这种空间和时间上的联系是不可替代的，所以，证人证言也是不可替代的。

3.证人证言必须采取法定的形式。这里的法定形式既包括通常情况下出庭作证的方式，也包括在特定条件下的其他作证方式。《民事诉讼法》第73 条明确规定:“经人民法院通知，证人应当出庭作证。……”证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书，申请书中应当载明不能出庭的具体原因。为保证证人证言的真实性，证人在作证之前应当签署保证书。《民事证据规定》第71 条规定，“人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容。但无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为证人的除外。……证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。”《民事证据规定》第77 条亦规定，“证人经人民法院准许，以书面证言方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式作证的，应当签署保证书并宣读保证书的内容。”为使证人作证的方式更加灵活，尊重当事人的处分权，《民事证据规定》第68 条第2 款规定，“双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。”无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。

( 二) 证人的范围

我国民事诉讼中的证人，包括单位和个人两大类。《民事诉讼法》第72 条第1款规定: “凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……”《民诉法解释》第115 条对单位作证的要求作了更加详尽的规定，首先，单位应当出具由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章并加盖单位印章的证明材料；其次，人民法院可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实；最后，在必要时，人民法院可以要求制作证明材料的人员出庭作证。如单位出具的证明材料形式要件不符合要求，或者单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。个人作为证人，则必须能够正确表达意思。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

以下人员不得作为证人: ①不能正确表达意思的人；^[5]②同一案件中的诉讼代理人。如果诉讼代理人对正确查明事实有重要作用，可以在终止与被代理人的委托代理关系后成为证人；^[6]③办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员和检察人员，不能同时是本案的证人。^[7]

( 三) 证人的权利

证人的权利主要有: ①正常陈述证言权。必须保证证人能够正常地陈述相关的证言，因此当事人及其法定代理人、诉讼代理人或者旁听人员干扰证人陈述的，人民法院应当及时制止，必要时可以依照民事诉讼法第110 条的规定进行处罚。当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的，审判人员应当及时制止。必要时可以依照民事诉讼法第110 条、第111 条的规定进行处罚。当事人或者其他诉讼参与人阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人打击报复的，依照民事诉讼法第110 条、第111 条的规定进行处罚。②补充、更正权。证人对人民法院的笔录与其陈述有出入的，对笔录中误记或漏记的部分，有权要求更正和补充。③损失补偿权。《民事诉讼法》第74 条明确规定: “证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”《民诉法解释》第118 条第1 款进一步规定: “民事诉讼法第74 条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。”《民事证据规定》第75 条具体规定了证人作证费的具体获得方式。④获得保护权。证人因作证受到侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

( 四) 证人的义务

证人的义务主要有: ①出庭义务。证人除确有困难不能出庭外，应当出庭作证，接受当事人的询问。《民事证据规定》第68 条规定，“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。”②如实作证的义务。证人应如实向法庭陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。证人应当就其作证的事项进行连续陈述。应接受审判人员和当事人对他的询问，如实回答问题，不得对事实进行增减，更不得作伪证。证人故意作虚假陈述的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第111 条的规定，对行为人进行处罚。

五、当事人陈述

( 一) 当事人陈述的概念与特征

当事人陈述，是指当事人就争议的民事法律关系发生、变更或者消灭的事实向人民法院所作的陈述。当事人对案件事实的陈述应当是真实的、完整的。基于诚实信用的原则，如当事人的陈述前后不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人在诉讼中所作的陈述内容涉及许多方面，包括诉讼请求方面的陈述、提出诉讼请求所依据的事实方面的陈述、反驳诉讼请求方面的陈述、反驳诉讼请求所依据的事实方面的陈述等。其中，只有那些就争议的民事法律关系发生、变更或者消灭的事实向人民法院所作的陈述，才是当事人的陈述，即只有提出诉讼请求所依据的事实方面的陈述和反驳诉讼请求所依据的事实方面的陈述才可能成为当事人的陈述。换句话说，当事人对所陈述事实的分析，以及在此基础上适用法律的意见，不能作为当事人的陈述。(www.xing528.com)

当事人的陈述具有以下特征:

1.真实性与虚假性并存。当事人对发生争议的民事法律关系如何发生、变更或者消灭比其他人知道得更为清楚、全面，因此，如果当事人足够诚信的话，他陈述的真实性通常较强。但是，由于当事人同案件的审理结果有直接的利害关系，彼此之间利益对立，所以会有意无意地夸大对自己有利的事实，而对自己不利的事实则加以掩盖、缩小，甚至歪曲、虚构。所以，当事人陈述的真实性与虚假性并存这一特征较为明显。^[8]

2.主观性较强。当事人的陈述是他对自己亲历的事实的一种回忆，因此，其主观因素对陈述影响很大。^[9]

3.不可替代性。当事人的陈述是建立在当事人亲历案件事实的基础之上的，当事人特殊的角色决定了他的陈述无人能够代替。^[10]正因为这样，《民事证据规定》第64 条才规定: “人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。”并且，为保证当事人所作的陈述为真实的陈述，《民事证据规定》第65 条规定: “人民法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容。保证书应当载明保证据实陈述，绝无隐瞒、歪曲、增减，如有虚假陈述应当接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名、捺印。当事人有正当理由不能宣读保证书的，由书记员宣读并进行说明。”

总之，当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。

( 二) 当事人陈述的证据效力

当事人对案件事实陈述的情况不同，证据效力也有所不同，具体可分为以下三种情形: ①具有免除对方当事人证明的效力。当事人如在诉讼中以承认对方当事人所主张事实的方式作出了不利于自己的陈述，该陈述一般具有免除对方当事人证明的效力。^[11]②具有证据效力。当事人所作的对自己有利的陈述，经其他证据证明为真后，人民法院可以将其作为认定案件事实的根据之一。③不具有证据的效力。《民诉法解释》第110 条第3 款规定: “负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”

六、鉴定意见

( 一) 鉴定意见的概念与特征

鉴定意见，是指受聘请或指派的单位或个人，运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对与案件有关的专门性问题进行检测、分析、鉴别所形成的判断性的意见。

鉴定意见具有以下特征: ①专业性。鉴定意见是由某一特定问题的专业人员经行业所认同的手段鉴别而得出的意见，这使得鉴定意见不同于普通人对特定问题的一般看法，具有专业性。②中立性。从理论上说，鉴定意见是由完全中立的单位和个人，在不受外界干扰的情况下所作的中立性的意见。中立性是鉴定意见的根本特征。③法定性。鉴定意见的作出必须符合法定程序。这体现在两个方面: 一是鉴定人必须符合法律的规定；二是鉴定意见的作出必须依照法定的程序。

( 二) 鉴定机构、鉴定人的确定

《民事诉讼法》第76 条第1 款规定: “……当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”可见，鉴定机构、鉴定人的确定有两种方式: 协商确定和指定确定。协商确定，是指当事人申请鉴定，经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。指定确定，是指在当事人协商确定达不成一致的情况下，由人民法院指定鉴定机构、鉴定人。鉴定机构、鉴定人的确定以当事人协商确定为原则，只有在协商不成的情况下才由人民法院指定。^[12]

根据《司法鉴定决定》的规定，国家对法医类、物证类、声像资料以及其他应当实行登记管理的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。因此，对于这些事项需要鉴定的，无论用以上哪种方式确定鉴定人，都应当委托已列入鉴定人名册的鉴定人，但不得直接委托，而是由其所在的鉴定机构统一接受委托。由于各鉴定机构之间没有隶属关系，所以，委托鉴定机构从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。

( 三) 鉴定人的权利与义务

鉴定人享有以下权利: ①了解权。鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，有权通过询问当事人和证人了解有关情况，有权参加现场勘验。《民事证据规定》第34 条第2 款明确规定: “经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。”②自主鉴定权。鉴定人的鉴定意见独立作出，同时有几个鉴定人的，对如何鉴定可以互相讨论。意见一致的可以共同写出鉴定意见；不一致的，有权写出自己的鉴定意见。如认为提供鉴定的材料有问题，还可以拒绝鉴定，《民事证据规定》第34 条第1 款就明确规定: “人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。”鉴定人的自主鉴定权在法律文件中的主要体现在鉴定之前，鉴定人所签署的承诺书以及鉴定书的内容所呈现出的鉴定意见系独立完成的过程上。其中，承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定。鉴定书的内容包括: 委托法院的名称；委托鉴定的内容、要求；鉴定材料；鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明；鉴定意见；承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。③报酬和其他合理费用的请求权。鉴定人有权请求委托人给付规定或约定的鉴定费、差旅费和其他合理费用。《民事证据规定》第31 条第1 款规定: “当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”《民事证据规定》第38 条规定: “当事人在收到鉴定人的书面答复仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第11 条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。”《民事证据规定》第39 条规定: “鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。”④获得保护权。鉴定人因作证受到侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《民事证据规定》第98 条明确规定，对鉴定人的合法权益依法予以保护。当事人或者其他诉讼参与人对鉴定人打击报复的，依照民事诉讼法第110 条、111 条的规定进行处罚。

鉴定人应承担以下义务: ①不得弄虚作假。鉴定人故意提供虚假鉴定意见的，应负法律责任。为此，《民事证据规定》第33 条规定，“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第111 条的规定进行处罚。”②应当出庭接受当事人的询问。《民事诉讼法》第78 条明确规定: “当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《民事证据规定》第80 条规定: “鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。”③应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。《民事证据规定》第35条规定: “鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第81 条第2 款的规定处理。”

( 四) 鉴定人与证人的区别

1.是否需要专业知识不同。鉴定人要对案件中的专门性问题分析研究后提出相应的意见，因此鉴定人必须具备相应的专门性知识。证人是就其所了解的案件事实向法庭作证的，只要能够正确表达意思即可，不需要具备相应的专门性知识。

2.了解案件事实的时间不同。鉴定人在接受委托后才开始了解案件事实。证人由于耳闻目睹案件事实的发生，因此较鉴定人更早了解案件事实。

3.能否回避不同。鉴定人和诉讼当事人与案件的处理结果不能有利害关系，否则应当回避。而能否成为证人取决于是否了解案件的事实，因此，即使与诉讼当事人和案件的处理结果有利害关系，证人也不回避。

4.能否被替代不同。鉴定人可以被替代，由于同一专门性问题往往多个鉴定人都能够进行鉴定，因此，鉴定人在符合条件的情况下是可以被替代的。证人作证建立在证人与案件事实有时间和空间上的联系的基础之上，因此一个案件可能有多个证人，但每个证人都是不能被替代的。

5.向法庭提供的信息不同。鉴定人向法庭提供的是对专门性问题进行鉴定后得出的一种判断性的意见。证人向法庭提供的则是对案件事实的复原，不需要对案件事实进行评论和推断。

( 五) 鉴定人与专家辅助人的区别

专家辅助人，是指由一方当事人聘请，经人民法院允许，帮助该当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助该当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。《民事诉讼法》第79 条明确规定: “当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《民诉法解释》第122 条第1 款也规定: “当事人可以依照民事诉讼法第79 条的规定，在举证期限届满前申请1 ～2 名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”专家辅助人具有专门性知识，也要对专门性问题进行分析和说明，与鉴定人相似。但两者之间的区别也是明显的: ①产生的方式不同。鉴定人是由当事人双方协商确定或者人民法院指定而产生的。专家辅助人是由当事人一方单独聘请的。②所起的作用不同。鉴定人所作的鉴定意见是诉讼证据之一，鉴定意见经过质证后可以作为认定案件事实的依据。依照《民诉法解释》第122 条第2 款的规定，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。但《民事证据规定》第84 条明确规定: “有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。”可见，有专门知识的人所起的作用是有限的。

( 六) 具体的鉴定程序

1.鉴定的启动。人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《民诉法解释》第96条第1 款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。

当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

2.鉴定人的确定。人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

3.鉴定人鉴定前鉴定人及人民法院的必要准备事项。鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

4.鉴定的完成。鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照《民事证据规定》第81 条第2 款的规定处理。

鉴定书应当包括下列内容: 委托法院的名称；委托鉴定的内容、要求；鉴定材料；鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明；鉴定意见；承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

5.鉴定书的送交与当事人的异议。人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第11 条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。

6.鉴定人出庭作证。鉴定人依照《民事诉讼法》第78 条的规定出庭作证的，人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。

鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。

鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。

经法庭许可，当事人可以询问鉴定人。询问鉴定人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式。

7.重新鉴定。当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许: ①鉴定人不具备相应资格的；②鉴定程序严重违法的；③鉴定意见明显依据不足的；④鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第1 项至第3 项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照《民事证据规定》第81 条第2 款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

8.鉴定意见的采信。鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可根据情节，依照《民事诉讼法》第111 的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。

七、勘验笔录

( 一) 勘验笔录的概念与特征

勘验是指人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘查检验。人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明，可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。勘验笔录，是指人民法院工作人员对民事案件涉案现场或物证进行实地或实物勘查检验时所作的记录，包括笔录、照片、示意图等。

勘验笔录具有以下特征: ①勘验笔录只能由人民法院办案人员制作；^[13]②勘验笔录是对查验情况与结果的客观记载。^[14]

( 二) 勘验笔录的制作

勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。在涉及鉴定时，还可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。但勘验时也应当注意保护他人的隐私和尊严。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人以及勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

八、电子数据

( 一) 电子数据的概念与特征

电子数据是指网页、博客、微博客等网络平台发布的信息，手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息，用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息，文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件，其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息等形成或者存储在电子介质中的信息。《民事证据规定》第14 条详细列举了电子数据包括的类型。根据《民事证据规定》第99 条，存储在电子计算机等电子介质中的视听资料，也适用电子数据的规定。电子数据具有以下特征:

1.电子数据要有相应的设备才能识别。电子介质包括内存、硬盘和可移动设备等，无论贮存在什么地方，都无法为人所直接感知，必须通过相关的设备或软件才能识别。这一点和一般的书证是有区别的。

2.极具脆弱性。对电子数据进行截收、删节、剪接、远程控制或者近程操作，一般用户都难以发觉。除非采用相关加密技术，或者请专家进行数据恢复，或者查看相关日志文件，一般情况下，很难发现证据被伪造或者篡改过。

3.可信度较低。由于电子证据的删改可以不留下任何痕迹，除非依靠专家，否则很难发现改动，因此，对电子证据的采信要特别谨慎。

( 二) 电子数据的审查判断规则

1.对电子数据原件的识别。在调查收集证据的场合，电子数据的原件应当指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，如果某一电子数据首先固定于某块计算机硬盘上，则该硬盘或其上的电子数据就是原件。在举证、质证和审核认定证据时，应当进行适当的变通。在诉讼过程中的举证、质证和认证环节，应当强调将原始载体中的电子数据转化为可识别的形式，将具有最终完整性和可用性的电子复本规定为原件。《民事证据规定》第15 条第2 款规定: “当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或者其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”

2.对电子数据完整性的认定。电子数据的完整性包括两层含义，即电子数据本身的完整性和电子数据所依赖的系统的完整性。电子数据本身的完整性是构成电子数据原件的一个要素，它要求电子数据必须保持生成之时的原状，未遭到非必要的添加或删除。衡量的标准就是电子数据被完整地保存、传输、提取；保存、传输、提取的方法可靠；电子数据是在正常的往来活动中形成和存储；保存、传输、提取电子数据的主体适当。系统的完整性是指记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态，数据电文记录、附属信息和系统环境信息三者要统一。衡量的标准就是电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境完整、可靠；电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输没有影响；电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境具备有效的防止出错的监测、核查手段；《民事证据规定》第14 条明确了登录日志、数字证书等为电子数据，这对于电子数据的完整性定当发挥积极的作用。