诉权与审判权的关系及其重要性

一、诉权的概念及其基本特征

诉权学说以“为什么可以提起诉讼”这一命题为研究对象，是一切理论的出发点。诉权对于当事人来讲，是当事人之所以成为当事人从而进行诉讼的前提，也是胜诉、败诉的关键；对于民事诉讼程序来讲，诉权是民事诉讼启动、发展和终结的重要动力；对于审判权来讲，诉权是审判权行使的条件，审判权是诉权行使的结果。

当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（ 法院）以国家的强制力为支撑，以裁判的方式予以保护、解决和救济的权利，就是诉权。因此，诉权是民事实体权利义务关系争议的司法保护或者司法解决请求权，也叫司法救济权。这种司法保护或者司法解决请求权应该具备以下几个特征:

( 一) 诉权总是就某一个具体的纠纷而言的，“无争议便无诉权”

诉权不是一项法律赋予的抽象的权利，离开具体的民事实体权利义务的争议，诉权便无从谈起。我们不能抽象地谈某某人有诉权或者没有诉权，而只能就某一个具体的纠纷而言，根据民事实体法和民事程序法的规定，他享有某种诉权，因而他可以作为适格的当事人提起诉讼、参加诉讼、进行诉讼，要求法院作出利己的裁判。如果某种纠纷尚未发生，或者纠纷已经解决（ 可能因双方当事人达成合意而解决，也可能因法院的确定裁判而解决），那么诉权也就不存在了。当然，这种具体的纠纷肯定是根据民事实体法和程序法的规定可以某种方式纳入诉讼救济轨道的纠纷，即具备民事诉讼可诉性，否则，即使有纠纷存在，纠纷的当事人仍然不享有诉权，因为诉权归根结底是一种公力救济请求权，即司法救济请求权。

( 二) 诉权只能在法院行使

当人类从自然界分离出来，形成人类社会以后，人类就以群体的方式生活在一起。人类社会的存在，使各种类型、各种层次的冲突的发生成为必然。在国家出现之前，人类处于原始文明状态，尽管人们基于原始的平等观念也会寻求第三人来居间解决争议，但不可能存在公力救济方式^[1]，因而也就不存在向国家司法机关行使的诉权。国家司法机关（ 法院）干预社会成员（ 私人）之间的冲突，是国家法律秩序的需要，因此，国家法律赋予了当事人诉权。在现代社会，纠纷发生以后，当事人有多种救济的权利，例如，向非司法机关申诉解决的权利，申请仲裁解决的权利，请求复议解决的权利，等等。但这些权利都不是诉权，只有当事人拟将纠纷提交法院解决，才谈得上诉权。从民事诉权来讲，当事人基于民事纠纷的存在，就拥有了实体法上的请求权，但是否行使诉权却不一定，如果当事人没有将这种请求权向法院提出，要求保护与这种请求权相联系的实体权利，那么当事人就并没有行使诉权。纠纷如果通过协商、调解和仲裁等私力救济和社会救济的方式予以解决，那么当事人也始终没有行使诉权。

( 三) 诉权为双方当事人所享有，“纠纷双方都有诉权”

民事纠纷是平等主体之间的纠纷，即私权的纠纷。由于纠纷的主体在法律地位上是平等的，因此，在纠纷发生以后，法律也应当赋予双方当事人以平等的救济权。纠纷的双方都可以首先向法院行使诉权，启动诉讼程序，而不管该当事人在纠纷中的地位如何，也不管他在纠纷中是否真正享有实体权利。纠纷双方在诉讼过程中，都平等地享有各种进行诉讼的权利，包括起诉权、反诉权、扩张诉权、抗辩权；同时，纠纷双方当事人也平等地享有要求法院作出利己裁判的权利。

( 四) 诉权贯穿于民事诉讼的全过程

诉权是法律赋予双方当事人的一种司法救济的权利，这种权利在诉讼开始以前，当事人已经享有；在纠纷没有得到司法的最终解决以前是不会丧失的。当事人之所以进入诉讼，是因为他拥有法律赋予的诉权。合格的当事人肯定是拥有诉权的当事人，“无诉权便无当事人”。在诉讼过程中，如果当事人丧失了诉权，那么当事人就不存在了，民事诉讼也就无法进行下去。民事诉讼必须将当事人的诉权与法院的审判权相结合才能正常运作。民事纠纷是“不告不理”，没有当事人的诉权，诉讼程序根本不会启动。在诉讼的任何一个阶段，诉权都是支撑和推动民事诉讼程序的重要动力，离开当事人诉权的民事诉讼是不存在的。当然，民事诉讼的运行仅有当事人的诉权是不够的，法院的审判权也必不可少，离开审判权的民事诉讼也是不能想象的。

( 五) 诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据，但从本质上讲，诉权是一种程序上的权利

诉权是法律赋予当事人的一项司法救济的权利，这种权利的取得应分为两个层次: ①这种权利必须以实体法为依据。如果某个纠纷根据实体法的规定，当事人不享有实体法上的请求权，诉权就不可能享有。当事人总是以某种实体法上的请求权为依据或者背景而在法院行使诉权的，缺乏实体法依据的诉权是不存在的。当然，这种实体法上的请求权并不一定真正存在或者享有。但是，无论是否真正存在、真正享有，当事人都必须主张或者提出某项实体法上的请求权，否则诉权便失去了依托。②这种权利还必须以民事程序法为依据。如果当事人基于某种民事纠纷享有民事实体法上的请求权，但是，民事程序法将这类纠纷排斥在诉讼救济之外，或者说，为这类纠纷的解决设置了其他的程序，那么当事人对这类纠纷就不享有诉权或者说诉权受到了限制。比如，一些机关、企事业单位内部的管理纠纷，根据民事程序法的规定，是不能寻求民事司法救济的。再如，大多数劳动争议纠纷，非经劳动仲裁，机构仲裁，是不能寻求司法救济的。

实体法上的请求权是诉权的依据，也就是说，行使诉权必须以提出实体法上的请求权作为依据，但是，诉权的存在与实体法上的请求权是否真正存在无关。当事人只需根据自身的法律评价主张一种实体法上的请求权就行了，至于这种请求权是否能够得到法院裁判的确认和支持，并不影响诉权的存在。

二、诉权理论的学说流派

为原、被告双方所享有的诉权，从本质上讲到底是什么性质的权利，在大陆法系民事诉讼理论界曾经形成若干截然不同的理论流派。

( 一) 私法诉权说

这种学说认为，民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判中行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说，是因实体法上的权利被侵害而转换而生的权利。这种学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代，以萨维尼为代表。这一学说的理论根源在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野，认为诉讼法隶属于实体法，诉权只是实体法上权利的发展、延伸和变形，是实体权利的派生物；另外，当时只承认给付之诉一种诉讼类型，只承认原告基于实体法上的请求权向法院请求行使针对被告的权利，因此，这种诉权，被告是不享有的。这一学说的缺陷是十分明显的: ①诉权是对于国家司法机关（ 法院）的权利，而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实体法与诉讼法分野以后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分；②在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷，这种学说实际上早已经成为历史，不为学者们所采用。(www.xing528.com)

( 二) 公法诉权说

从19 世纪后半叶开始，随着经济的发展、文化的进步、法治国家思想的深入人心，国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念也就逐渐演变为对于国家的公法上的权利，公法诉权说应运而生。这种学说认为，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对于国家的公法上的请求权。以诉权到底应该承认有哪种程度的请求为标准，可以将公法诉权说分为四类:

1.抽象诉权说。抽象诉权说又称抽象的公权说或者形式的诉权说，这种学说认为，诉权是指当事人能够向法院提起诉讼，请求合法的审理，因而承受某种裁判的权利。简言之，诉权是私人根据法律的规定，要求法院作出正当判决的权利。因为这一学说界定的诉权并不要求法院作出具体的判决，而只是要求得到诉讼判决本身，因此这一学说又称抽象的诉权学说。这一学说以德国学者德根科贝、伯洛兹和比洛为代表。根据这一学说，诉权的内容既然是请求法院作出抽象的裁判，并不是就具体的内容请求法院判决，因此，即使原告的起诉不合法，法院作出了驳回的裁定，其诉权也已经获得了满足。然而，当事人既然已经向法院起诉，法院就应该作出处理，对争议的实体权利义务关系作出确认和裁判。如果诉权只是指任何人都能够提起诉讼、请求法院作出裁判的权利，则只能认为当事人享有起诉的自由，而不能称之为权利。因为在法治国家，请求法院作出裁判，这是人民享有的基本人权。因此，抽象诉权说也不完善。实际上，抽象诉权说是从德国普通法时代的私法诉权说发展到权利保护请求权说的中间过渡理论。

2.具体诉权说（ 权利保护请求权说）。具体诉权说又称为具体公权说，这种学说认为，诉权是当事人就具体内容请求法院作出利己裁判的权利。该学说在1880 年由近代公法学者拉邦德及诉讼法学者瓦希提倡以后，由赫尔维格、斯太因、塞芬特等学者继续主张，这个学说是大陆法系各国学术界的通说。尽管具体诉权学说存在许多问题，但对于当前解释诸多民事诉讼理论问题和司法实践问题来说，具体诉权说是相对比较圆满的，因而系通说。

具体诉权说的学者认为，诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人，但是在诉讼过程中，诉权以请求法院作出利己判决请求权的方式得以实现，诉权归属于原、被告双方当事人中的一方。法院审理终结后，对于具有诉权的一方当事人，就应该作出对其有利的判决。因此，根据这一学说，诉权的存在必须要具备权利保护要件，这种权利保护要件可以分为实体要件和诉讼要件。

（1）实体要件就是关于诉讼标的的要件，即原告主张的实体法上的权利义务关系存在与否。

（2）诉讼要件又可以分为当事人适格的要件及诉之利益要件。当事人适格的要件是指当事人对于作为诉讼标的的权利义务关系有进行诉讼的权利；诉之利益要件是指诉讼标的能够或者适于由法院以判决的方式加以确定，即法院裁判这一纠纷的可能性和必要性，亦即有权利保护的资格。具体诉权说发现了诉讼上的权利保护要件，将诉权和实体法上的权利予以区分、确认，这是私法诉权说所不及的地方。但是，具体诉权说的学者认为，法院的审理在于认定利己判决请求权属于哪一方当事人这一观点值得斟酌。①所谓诉权，不过是当事人加以装饰后对于国家司法机关主张的私权而已。由于私人对于对方当事人没有强制主张权利的权利，所以才向国家司法机关起诉，请求司法保护；然而，具体诉权说却认为原告有请求法院依自己主张的权利作出判决的权利，这显然是解释不通的。②司法机关应公正审理案件、正确适用法律，这是司法机关职责上当然的事，并不是对于特定的当事人所负有的义务，所以，不能将法院作出公正判决称为该当事人的权利（ 诉权）。③具体诉权说也不能充分说明在原告败诉的情况下，即原告的请求被驳回时，被告有诉权存在的理论根据。被告因原告的无理起诉，其权利受到了侵害，一般情况下，被告会应诉并提出权利保护请求。但是，在被告不到庭，也没有声明请求法院作出判决驳回原告的诉的情况下，原告提出的诉如果没有理由，法院仍然应该作出驳回原告的诉的本案判决，此项判决仍然足以保护被告的权利；此时，被告并没有提出请求，但其权利仍然得到了保护。另外，假如案件欠缺诉讼的权利保护要件（ 比如案件不可诉）时，不但不能作出原告胜诉的判决，而且就同一诉讼标的，即使由被告提起诉讼，法院也不得作出被告胜诉的判决。因此，驳回原告的诉的判决，并不是同时为被告的利益作出裁判。由此可见，诉讼的权利保护要件是原被告胜败的共同要件。

3.本案判决请求权说。抽象诉权说中所谓的诉权，如果仔细推敲，并不是权利；具体诉权说却将不能以权利主张的事项也认为是权利。抽象诉权说“不及”，而具体诉权说又太“过”；既然过犹不及，那么诉权就应该存在于两者的中间。于是，本案判决请求权说就产生了。本案判决请求权说认为，民事诉讼制度的目的，不在于私权的保护，而在于解决民事纷争，确定私法上的权利义务关系。诉权是法院作出本案判决（ 及诉讼标的当否）的权利。这一学说是德国布莱提倡的，在德国是少数派。在日本，由于有兼子一博士的主张，这一学说产生了很大的影响。兼子一从诉权的实质出发，认为诉权是解决纠纷的请求权，即私人要求法院解决纠纷的请求权。如果持本案判决请求权说，只有等法院的判决作出以后，才知道当事人有无诉权，在诉讼过程中，并不知道当事人有无诉权。这一学说显然也有问题，当事人既然已经起诉，即使后来法院以起诉不合法为理由驳回原告的诉，那么在诉讼过程中，仍不能否认其诉权存在。另外，依本案判决请求权说，原告即使收到了败诉判决，也应该认为诉权已经实现，这显然与原告起诉目的不相符合。

4.诉讼内诉权说（ 即司法行为请求说）。这一学说由德国的萨伊尔、李欧、罗森贝克主倡，在日本，则由著名的民事诉讼法权威三月章所提倡。这种学说认为，诉权是请求人要求国家司法机关作出适于实体法的司法行为的权利。诉经合法提起后，基于诉讼法和实体法的理由，法院作出有利于原告或者被告的判决，这是国家司法权（ 审判权）公正运行的结果，而不是对当事人的诉权履行义务，但是这一理论也颇受质疑。按照这一学说，诉权是请求裁判权发动的权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。实际上，诉权应该是诉讼制度机能发挥的原动力，任何构造的诉讼程序，任何诉讼上的处理方法，应该与诉权自外部加以利用的机能无关。这一学说，其实又回到了抽象诉权说的起点。

( 三) 诉权否认说

诉权学说至今没有一种完美无瑕的学说，每一种学说都有难以自圆其说的理论缺陷，于是诉权否认说就产生了。诉权否认说主张以“法律地位”代替诉权的概念。这种学说认为，当事人对于国家司法机关来说，并没有诉权存在，当事人之所以能够请求司法机关就其发生的实体权利义务的争议作出裁判，仅仅是基于其“法律上的地位”而已，不是基于诉权。诉权否认说的理论缺陷也是十分明显的，现代国家的民事诉讼制度，对于原告起诉的一切民事案件，法院都应当予以审理并作出裁判。在这种制度下，当事人的法律地位，与在行政法范畴内仅消极地期待行政机关作出适当的行政措施大不相同。当事人对于司法机关应该具有起诉的权利，法院也应该具有裁判的义务，这种关系不是“法律上的地位”所能够解释的。

( 四) 二元诉权论

长期以来，二元诉权说是我国诉权学说的通说，至今几乎所有的民事诉讼法教材都无一例外地主张这一诉权学说。这一学说起源于苏联民事诉讼理论，由苏联民事诉讼法学家顾尔维奇所首倡。顾尔维奇在其专著《诉权论》中主张，诉权应该包含三个部分: ①程序意义上的诉权，即起诉权；②实体意义上的诉权，即胜诉权；③认定主体资格意义上的诉权。苏联的民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了现在的二元诉权论学说。

1.程序意义上的诉权。根据二元诉权学说，程序意义上的诉权是指民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求人民法院行使审判权、对自己的合法民事权益给予保护的权利。这些权利包括: 提出诉讼请求的权利，提供证据的权利，进行辩论的权利，行使各项诉讼权利的权利，实施各项诉讼行为的权利。程序意义上的诉权对被告来讲，是应诉答辩的权利，这些权利包括被告参加诉讼的权利，承认或者反驳原告提出的诉讼请求的权利，提起反诉的权利，等等。在民事诉讼中，除原告、被告之外，共同诉讼人、诉讼中的第三人都享有诉权。有独立请求权的第三人有权以原告的资格提起诉讼和参加诉讼，享有诉权；无独立请求权的第三人不论参加到原告一边进行诉讼，还是参加到被告一边进行诉讼，均享有程序意义上的诉权。

2.实体意义上的诉权。实体意义上的诉权，是指当事人根据实体法的规定，通过法院向对方当事人主张实体请求的权利。对原告而言，实体意义上的诉权是指当其利用程序意义上的诉权请求法院通过审判的方式保护自己的合法权益时，法院受理案件，经过审理查明原告有实体意义上的诉权，并确实受到了被告的侵犯或者与其发生了民事权益争议，法院就应作出裁判，保护其合法权益。对被告而言，实体意义上的诉权是指有权在诉讼中反驳原告提出的实体上的请求，有权在诉讼中提起反诉。

二元诉权学说实际上是西方民事诉讼的三大诉权学说中具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说而形成统一的诉权概念。二元诉权说实际上是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义，从而作为当事人诉权的两个部分。目前，该学说已经受到了许多学者的质疑，这种学说在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。二元诉权说的理论缺陷表现在: ①诉权二元说把程序上的诉权称之为起诉权，实际上否定了被告的诉权；有的则把被告应诉也理解为起诉权的另一层含义，这是对起诉权的曲解。由于诉权二元说只把起诉权理解为程序上的诉权，因而实际上排斥了起诉权之外的诉讼权利，这是十分片面的。②诉权二元说中的实体上的诉权是指胜诉权、请求权，这也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉或双方均败诉，这样势必有一方当事人不享有诉权。而且胜诉不是当事人的一项既定权利，任何一方都不具有共有的胜诉权利。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适。一方面，它完全否认被告有实体意义上的诉权；另一方面，它忽视了义务主体起诉的情况，事实上，义务主体也有向法院提出司法保护的权利。因此，诉权是一项诉讼权利，虽不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。③在诉讼实践中，区分两重意义上的诉权相当困难，而且没有必要。