民事诉讼法学（第5版）：法定诉讼代理人及其资格要求

一、诉讼代理人的概念和特征

( 一) 诉讼代理人的概念

民事诉讼代理人，是指以一方当事人的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内，代替或者协助当事人进行民事诉讼活动的人。代理人实施诉讼行为的权限，即为诉讼代理权。根据诉讼代理权发生的根据不同，可以将诉讼代理人分为两类: 法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。

一般而言，由于案件纠纷涉及当事人的实体权利，因此，为了维护自身利益，当事人都会尽可能地亲自进行诉讼活动。但实际生活中经常会遇到当事人没有诉讼行为能力，无法独立进行诉讼活动；或者虽有诉讼行为能力，但由于自身知识水平等原因难以有效地维护自身权益等情况，此时，便需要他人来代替或者帮助其进行诉讼，诉讼代理制度应运而生。

( 二) 诉讼代理人的特征

1.有诉讼行为能力。诉讼代理人参加诉讼是为了代替或者帮助被代理人进行诉讼活动，因此，其自身首先要具有诉讼行为能力，否则其实施的诉讼行为不具有法律效力，也就无法履行自己的职责，这是担任诉讼代理人最基本的条件。

2.始终以被代理人的名义并为被代理人的利益进行诉讼活动。诉讼代理人本身与案件并没有直接的利害关系，其参加诉讼的目的只是也只能是帮助被代理人，为被代理人的利益进行诉讼活动，因此，自始至终应当以被代理人的名义并为被代理人的利益进行诉讼活动。

3.必须在代理权限范围内实施诉讼行为。代理权是诉讼代理人进行诉讼代理活动的基础，无论该权利是来自法律赋予还是当事人的授权，作为诉讼代理人都不能超越代理权限范围实施诉讼行为，否则该行为将不具有法律效力。

4.诉讼代理人进行诉讼活动的法律后果由被代理人承担。与案件本身具有直接利害关系的是被代理人而非代理人，后者只是代替或帮助前者为一定的诉讼行为。因此，只要作出的诉讼代理行为在代理权限范围内，被代理人就要承担由该行为产生的法律后果，无论结果是有利还是不利。如果代理人的诉讼行为超出了代理权限范围，则超越的部分不发生诉讼代理效果。当然，被代理人可以追认该越权代理行为有效。

5.同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人。由于诉讼中双方当事人的利益相互冲突，而诉讼代理人的职责在于维护被代理人的合法权益，如果允许其同时代理双方当事人进行诉讼，将会出现自己对抗自己的荒唐局面，不利于对被代理人权益的保护，因此法律严禁双方代理。

值得注意的是，一般情况下，同一诉讼代理人可以代理共同诉讼中的一方当事人进行诉讼，但如果数个共同诉讼人之间的利益存在冲突，则亦不得同时代理。

二、法定诉讼代理人

( 一) 法定诉讼代理人的概念和特征

法定诉讼代理人，是指依照法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。法定诉讼代理人适用于代理无诉讼行为能力的公民进行的诉讼。我国《民法典》第23 条规定: “无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”《民事诉讼法》第57 条规定: “无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。……”由此可见，法定诉讼代理人具有以下特征: ①代理权产生的基础特殊。法定诉讼代理之所以发生，既不是基于当事人本人的意志，也不是基于代理人的意志，而是基于法律的规定。代理人资格“法定”是法定诉讼代理人与委托诉讼代理人最主要的区别。②代理的对象特殊。法定诉讼代理是专门为无诉讼行为能力人设立的一种诉讼代理制度，因此，法定诉讼代理人只能代理无诉讼行为能力人进行诉讼。如果被代理人在诉讼过程中恢复了诉讼行为能力，则法定诉讼代理权消灭。③代理人的范围特殊。法定诉讼代理人是基于行使监护权而代理当事人进行诉讼的，因此，其范围只限于对被代理人享有监护权的人，其他人不能担任法定诉讼代理人。

( 二) 法定诉讼代理人的范围

1.未成年人的法定监护人。按照《民法典》第27 条的规定，未成年人的法定监护人首先是父母，如果未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力，则由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: ①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

根据《民法典》第31 条第1 款的规定，“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”

2.无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的法定监护人。《民法典》第28 条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: ①配偶；②父母、子女；③其他近亲属；④其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

根据《民法典》第31 条第1 款的规定，“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”

( 三) 法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

鉴于法定诉讼代理人所代理的当事人是无诉讼行为能力人，为了更好地保护被代理人的合法权益，法定诉讼代理人应该享有被代理人的全部诉讼权利，包括处分其实体权利的权利，例如，与对方和解，承认、变更、放弃诉讼请求，提起反诉或上诉，等等。

尽管法定诉讼代理人在诉讼中的地位与当事人十分相似，但其不是当事人。表现在: ①承担案件裁判结果，即最终权利义务的承担者仍然是当事人（ 被代理人），而非法定诉讼代理人；②案件的管辖以当事人所在地为依据，法定诉讼代理人所在地对管辖不产生影响；③由始至终，法定诉讼代理人都只能以被代理人的名义而不能以自己的名义进行诉讼；④诉讼过程中如果出现法定诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力，需要确定其他法定诉讼代理人的，则诉讼中止，但如果当事人死亡则可能导致诉讼终结。

( 四) 法定诉讼代理权的取得和消灭

由于法定诉讼代理人的代理权来源于监护权，因此，法定诉讼代理权的取得与监护权的取得同步。一旦取得监护权，而被监护人涉诉时，监护人便依法取得诉讼代理权。

同样，监护权的丧失必然导致法定诉讼代理权的消灭。具体而言，法定代理权的消灭有以下几种情况: ①被代理人取得或者恢复了完全民事行为能力；②法定诉讼代理人死亡、丧失诉讼行为能力；③被代理的当事人死亡。

三、委托诉讼代理人

( 一) 委托诉讼代理人的概念及特征

委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人的委托并以当事人的名义在该授权范围内进行民事诉讼活动的人。

与法定诉讼代理人相比，委托诉讼代理人具有以下特点: ①委托诉讼代理人的代理权基于被代理人的授权而产生，换言之，这种诉讼代理关系的发生不是法律规定的，而是双方当事人约定的结果；②委托诉讼代理人与被代理人之间一般不存在监护与被监护的关系；③委托诉讼代理人的代理权限和代理事项除法律另有规定外，一般由委托人自己决定；④委托诉讼代理人进入诉讼必须向法院提交被代理人的授权委托书，这是委托诉讼代理人取得代理权的依据。

( 二) 委托诉讼代理人的范围和人数

在很多国家，对充当委托诉讼代理人资格的限制是十分严格的。与之相比，我国委托诉讼代理人的范围则相当宽泛。按照《民事诉讼法》第58 条第2 款的规定，律师和非律师均可以被委托为诉讼代理人，但无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。(www.xing528.com)

委托代理人具体包括: ①律师、基层法律服务工作者。律师，即指取得律师执业资格的专、兼职律师；基层法律服务工作者，是指符合基层法律服务工作者管理办法规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。②当事人的近亲属或者工作人员。当事人的近亲属是针对当事人为公民的情况，包括与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属；工作人员是针对当事人为法人或其他组织的情况，即法人、其他组织中的工作人员可以接受委托为诉讼代理人。根据司法解释，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。当事人所在社区、单位，是当事人生活、工作的地方，由当事人所在社区、单位推荐的诉讼代理人，由于更了解当事人的情况，因此更有利于保护当事人的合法权益。当事人所在社区、单位推荐的人，指当事人所居住社区、工作单位举荐并能胜任代理职责的人；有关社会团体是指案件的内容与其业务内容或职责范围有一定关联的社会团体，如妇联、共青团等。司法实践中，有关社会团体通常会推荐本团体法律事务部的工作人员或其他相关人员作为涉讼成员的诉讼代理人参加诉讼，单位在征得当事人同意的前提下，向人民法院推荐能够胜任诉讼的人作为诉讼代理人参加诉讼。根据《民诉法解释》第87 条的规定，推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件: ①社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；②被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；③代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；④被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

当事人、法定代理人有权委托诉讼代理人，委托的人数为1 ～2 人。如委托2 人代理诉讼，授权委托书应分别记明代理事项和权限。诉讼代理人除根据《民事诉讼法》第59 条的规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定分别向人民法院提交相关材料: 律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；基层法律服务工作者应当提交《法律服务工作者执业证》、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合规定条件的证明材料。

( 三) 委托诉讼代理人的权限和诉讼地位

与法定诉讼代理人不同，委托诉讼代理人的权限源自委托人的授予，因此其权限范围由委托人决定，不能超出委托人的授权范围。委托诉讼代理人的授权分为一般授权和特别授权两种。所谓一般授权，是指委托人只授予代理人代为进行一般诉讼活动的权限，如起诉、应诉、答辩、提供证据、申请回避等；所谓特别授权，是指委托人专门授予代理人处分涉及自己实体权益事项的权限，如承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。《民诉法解释》第89 条规定: “当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。”这是为了防止委托人因一时疏忽或对相关法律知识了解不够而造成其诉讼代理人的权限不明，引起争议，进而给自己乃至对方当事人的合法权益造成损害。^[35]虽然委托诉讼代理人只能在被代理人的授权范围内进行代理活动，但并不是无所作为、消极地传达被代理人的意见，委托诉讼代理人是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。根据我国《民事诉讼法》第61 条的规定，代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

一般情况下，被代理人在委托代理人之后，可以与代理人一起出庭诉讼，如果被代理人因故不能出庭，除必须到庭的情况外，由委托诉讼代理人单独出庭也是允许的，但对离婚案件的代理，法律有特殊的规定。《民事诉讼法》第62 条规定:“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”

【例题】原告田某（ 女）与被告谢某（ 男）均系哑人。1990 年10 月经人介绍相识，1991 年10 月1 日结婚。婚后生一女。因夫妻双方性格不合，经常发生争执。1994 年，田某向当地人民法院提起诉讼，要求与谢某离婚，并要求抚养女儿。人民法院受理案件后，认为原、被告均系哑人，于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某某作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理，在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议: “同意原告与被告离婚；婚生女儿由原告田某抚养，被告谢某某每月给付抚养费50 元。”

【解析】该案在程序上存在两个问题: ①本案中，原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人，而应作为委托诉讼代理人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中，原告和被告虽为哑人，但不是未成年人或无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人，不属于无诉讼行为能力人，所以不符合为他们设定法定诉讼代理人的情况。为了诉讼上的方便，可以委托熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。②本案中，原、被告虽为哑人，但能够表达自己的意思，法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外，对于离婚案件，委托诉讼代理人是无权代理达成协议的，所以，人民法院在双方当事人未到庭情况下达成的调解协议无效。《民事诉讼法》第62 条中所指本人可以不出庭的“特殊情况”，一般是指当事人本人因病或因伤卧床无法行动等情形。

( 四) 委托诉讼代理权的取得、变更和消灭

委托诉讼代理权是基于当事人、法定代理人的授权委托而产生的，这也是委托代理人获得代理权的唯一途径。这种授权委托应以书面方式进行。《民事诉讼法》第59 条规定: “委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。”需要注意的是，当事人如果同时委托2 名代理人参加诉讼，应表明他们各自的权限和代理事项，特别是要避免同时给予2 个代理人特别授权，法院在发现这一情况时，应及时要求当事人作出调整，以方便诉讼的顺利进行。

在授予委托诉讼代理人代理权后，被代理人仍可根据情况对其代理人的权限范围进行变更甚至解除代理权，但是，由于变更或解除代理权限可能会对对方当事人的合法权益以及整个诉讼的进程造成影响，因此，委托诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人，否则，代理权的变更和解除对人民法院和对方当事人不发生效力。另外，诉讼代理权的变更或解除应在合议庭评议前进行。

导致委托诉讼代理权消灭的原因主要有: ①代理期限届满或者代理人的代理事务完成；②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人丧失民事行为能力；④代理人或者被代理人死亡；⑤作为代理人或被代理人的法人、非法人组织终止。

一般而言，代理权消灭后，委托代理人实施的所谓代理行为无效，但根据《民法典》第174 条的规定，在被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效: ①代理人不知道且不应当知道被代理人死亡；②被代理人的继承人予以承认；③授权中明确代理权在代理事务完成时终止；④被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照上述规定。

( 五) 有关转委托

转委托是指代理人为了被代理人的利益，在必要时将代理事项的一部或全部再委托第三人代为实施的行为，又称“复代理”。从理论上讲，诉讼代理关系的建立是基于委托人对代理人的信任，委托诉讼代理人无权再将这种委托转给他人。但是，民事诉讼法中并没有禁止转委托的条款，而且在某些情况下，委托代理人因一些原因无法有效履行自己的职责，如果此时不允许其将代理权转让，可能更不利于保障委托人的权利和诉讼的正常进行，因此我们认为，原则上允许转委托，但对这种行为必须严格控制，转委托的适用必须符合一定的条件。具体而言:

1.必须是为了被代理人的利益。委托诉讼代理人将被代理人对自己的授权转让给第三人，主观上应当是出于对被代理人利益的考虑。

2.转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认。委托诉讼代理是人身性很强的一种行为，因此，诉讼代理人在转委托时，必须要有委托人关于转委托的授权，如果确因情况紧急，无法事先得到授权，事后也一定要取得委托人的同意才有效。

3.复代理人（ 即受转委托人）的代理权不能超过原代理人的代理权。由于委托诉讼代理权的权限范围由委托人决定，因此，原代理人所转让的委托权限不能超过委托人授予自己的权限范围。另外，复代理人仍是委托人的诉讼代理人，而非原代理人的代理人。

【本章小结】

1.本章介绍了当事人的概念、认定、主体资格以及公益诉讼原告资格和诉讼代理人制度等相关法律规定、基本理论和基本知识。

2.当事人是指因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义实施诉讼行为并受人民法院裁判约束的人。当事人有狭义与广义之分。狭义的民事诉讼当事人仅指原告和被告。但从广义上讲，当事人除了原告与被告之外，还包括共同诉讼人、诉讼代表人以及第三人。当事人享有法律规定的诉讼权利和诉讼义务。

3.正当当事人，又称当事人适格，是指有资格以自己的名义成为原告或被告进行起诉或应诉并受本案裁判拘束的当事人。通常情况下，正当当事人是实体法上的权利人和义务人。但是在某些特殊的情况下，实体权利人或义务人所享有的权利或承担的义务并不由自己行使或处分，而是赋予第三人以诉讼实施权，使第三人以自己的名义在诉讼中成为正当当事人，进行有关他人利益的诉讼，而诉讼的最终结果归于实体权利人或义务人，此情形即为诉讼担当。诉讼担当与诉讼承担是两个概念。

4.作为当事人必须具有当事人能力。当事人能力是指能够成为当事人，享有诉讼权利，承担诉讼义务以及诉讼法上效果所必需的诉讼法上的资格。当事人只有同时具有诉讼行为能力，才能亲自进行民事诉讼活动。当事人的诉讼行为能力又称诉讼能力，是指诉讼当事人能够以自己的行为有效地进行诉讼的能力。

5.民事公益诉讼，是指法律规定的特定主体对于损害社会公共利益的行为向法院提起诉讼，由法院依法审理并裁判的诉讼活动。民事公益诉讼原告资格，是指享有民事公益诉权，能够提起民事公益诉讼的主体的法定资格或能力。根据《民事诉讼法》和《民诉法解释》的规定，《环境保护法》《消费者权益保护法》等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以提起公益诉讼。

6.民事诉讼代理人是指以一方当事人的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代替或者协助当事人进行民事诉讼活动的人。代理人实施诉讼行为的权限，即为诉讼代理权。基于诉讼代理权发生的根据不同，诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。

【思考题】

1.什么是当事人? 什么是正当当事人?

2.什么是当事人能力? 什么是当事人的行为能力?

3.简述诉讼担当与诉讼权利义务承担的区别。

4.什么是民事公益诉讼? 如何确定民事公益诉讼原告的主体资格?

5.什么是诉讼代理人? 法定诉讼代理人和委托诉讼代理人有何区别?