美国理论界一直存在着非法证据排除规则究竟是一种宪法基本权利还是一种司法救济机制的争论。以布伦南大法官为代表的学者主张非法证据排除规则是一种宪法基本权利，以大法官伦奎斯特和学者克莱恩为代表的学者则主张其是一种司法救济机制，后一种观点在当前占据主流地位。我国学者也对非法证据排除规则的司法救济机制地位予以了确认，认为非法证据排除规则实质上是一种程序性制裁，目的是通过阻吓的方式遏制侦查人员的违法行为，对遭到侵权的被告人实施救济。[337]
(一)非法证据排除的概念
2012年新《刑事诉讼法》通过之前，我国学界有关非法证据排除的代表性的观点主要有：“所谓非法证据排除规则是指法院将检控方提交的在取证手段收搜集程序上违反法律的证据排除在法庭之外的规则。”[338]有学者主张：“非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。”[339]而有学者提出：“非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。”[340]上述观点并不是仅仅针对我国的非法证据排除规则，而是从通用的层面对该规则的概念进行了表述。学者们的表述既存在共同点，也有不同。共同点在于学者们普遍认为非法证据有的是违反法定程序取得的，有的是通过违法的收集手段而取得。不同点主要在于非法证据的种类和非法证据的证明力在认定上存在差异。[341]2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法》总共有六项条款直接规定了非法证据排除，这六项条款分别是第54条、55条、56条、57条、58条和第59条。随后新修订的高检规则对非法证据排除的方法、效力以及诉讼环节作了明确的界定和说明。因此，新的法律对非法证据排除规则作了一个统一的界定：非法证据排除规则是指公安、检察和司法机关以刑讯逼供或者暴力、威胁相当，迫使相对方违背意愿的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言和被害人陈述等言词证据以及违反法定程序收集的物证、书证等证据应当予以排除。
新《刑事诉讼法》中确立的非法证据排除规则的基本内容包括六个方面：第一，新《刑事诉讼法》第54条第1款[342]规定了应当排除的非法证据的对象和条件。我国应当排除的非法证据既包括言词证据，也包括实物证据。应当排除的非法证据的条件包括刑讯逼供等方法、暴力、威胁等方法，不符合法定程序的收集方法等；第二，新《刑事诉讼法》第54条第2款[343]规定了非法证据排除的诉讼阶段，包含了侦查、审查起诉和审判三个阶段。第三，新《刑事诉讼法》第54条第2款[344]还明确规定了非法证据排除的结果，其结果是排除的证据不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据。第四，新《刑事诉讼法》第56条[345]、第57条[346]规定了庭审中非法证据的调查程序，包括非法证据调查程序的启动方式、排除非法证据的证明责任与证明方式。第五，新《刑事诉讼法》第58条[347]规定了庭审调查非法证据的证明标准。第六，新《刑事诉讼法》第55条[348]规定了对非法取证行为的调查、纠正，实施非法取证行为的法律责任。
(二)非法证据排除的宪法功能
1.非法证据排除规则的主要功能：防范公权力的滥用
关于非法排除规则的这一功能存在着是排除非法证据本身还是防范公权力的滥用的争论，我们可以从该规则产生的理论基础的演变窥见一斑。从实体真实的角度进行衡量，不管搜集证据的手段违法有多严重，它对证据本身的性状和证明作用都没有影响，因此非法获取的证据对案件事实往往有直接的证明作用，既然非法获取的证据有助于案件事实的查清，说明其存在一定的实际意义，但是我们为什么要排除呢?这就是非法证据排除理论所要解决的问题。从非法证据排除规则的起源来看，该规则的理念萌芽于英国，但是作为一项标志性的刑事诉讼原则其于20世纪初首先在美国而不是在英国确立。非法证据排除规则产生之后的发展过程比较曲折，就美国而言，非法证据排除规则最先是用于排除侵犯宪法第四修正案所获得的证据，后来又发展为适用于第五、第六以及第十四条修正案。该规则的理论基础也经过了从虚伪排除理论到正当程序理论及违法控制理论等发展过程。[349]美国确立非法证据排除最早的理论基础是虚伪排除理论，有如美国联邦法院大法官斯提芬斯所说：“这项普通法规则的设计主要是为了防止不实证据的被采用。它建立于这样一种假设之上：受到威胁或其他压制方法的犯罪嫌疑人可以作出虚假自白以摆脱进一步的强制。因此，普通法规则的目的并非针对应予反对的侦查方法，而在于保护被告人免受错误的定罪。”[350]大法官斯提芬斯所言可以看出排除非法证据的价值在于排除该证据的虚伪性，保证其真实可靠性。20世纪40年代之后，美国司法领域进行了自上而下的正当程序革命，特别是美国两个著名的司法规则——麦克奈—马洛利规则，该规则是在联邦最高法院对麦克奈诉美国(McNabb v.United States)[351]、马 洛 利 诉 美 国(Mallory v.United States)[352]两个案例的判决中确立的。[353]之后随着美国司法实践的进一步发展，人们又将非法证据排除理论和宪法的正当程序联系起来，如在1961年Cu Lombe v.Connecticut一案中，弗兰克特大法官说：“如果自白是自愿作出的，该自白可以作为对其不利的证据。如果他的意志已被压制，他的自我决定的能力已受到根本的损害，运用他的自白就侵害了正当程序。”[354]显然从弗兰克特大法官的表述可以看出此时美国对非法证据的排除，并不是出于对自白是否具有真实性的考虑，而在于非任意性自白的运用是否侵犯了正当程序。
西方法治国家的宪制主要是限权政治，这里的“限权”，指的是限制国家权力，而限制国家权力的方式包括程序和实体两方面。程序方面的控制就是以正当程序为核心，实体方面的控制则是以分权制衡原则为核心。用一个比较形象的比喻，西方法治国家的宪制就有如一辆马车，而承载这辆马车的两个车轮就分别是以正当程序为核心的程序控权和以分权制衡为核心的实体控权。[355]只有依靠两个车轮的并驾齐驱，马车才会稳定地前行，缺少其中任何一个车轮，马车都不会正常行驶。从这个方面而言，正当程序的地位可以与分权制衡原则媲美，它和分权制衡原则一起推动着西方国家民主政治的良性发展。非法证据排除规则从表面上看是将非法证据排除在外，但是实际上其排除的不是证据，而是司法机关的违法行为。原因有两点：第一，从证据的属性来讲，证据具有客观性、关联性和合法性。证据的客观性是指证据在诉讼程序启动之前就是客观存在的，刑事司法活动的进行实际上是将客观存在的证据向世人再次展现的过程。因此，不管收集证据的程序或手段是不是违法的，都不影响证据本身的合法性。所以证据是不应该被排除的。第二，证据是用来证明案件真实情况的材料，依此类推，不同诉讼领域的证据乃是证明相应领域案件的材料，刑事证据是用来证明刑事案件真实情况的客观依据，如果排除的标准存在不统一或者排除的程序不合理，就可能会因为证据缺乏而案件事实难以查清，导致放纵罪犯，因此非法证据排除标准的确立、排除程序的设置都应当做到科学、合理，尽量保证不会因为司法机关的错误而使有罪证据排除，最终伤害人民群众的利益。
2.非法证据排除规则的人权保障功能
如果说宪法从正面规定了公民的基本权利，非法证据排除规则则是从反面规定了对违法行为的处理。有关刑事诉讼程序的价值主要存在着绝对工具主义、相对工具主义和过程中心主义三种学说，目前在我国有着广泛影响的是以德沃金为代表的相对工具主义说。该说认为法律程序是实现结果公正的工具，但是其本身也具有独立的价值。[356]刑事诉讼程序的独立价值就是其内在价值，其核心就是通过正当程序约束权力，进而起到保障公民宪法权利的作用。非法证据排除规则就是这样一种体现正当程序的规则。在刑事诉讼程序中保障犯罪嫌疑人和刑事刑事被告人的合法权益，不仅要求司法机关在行使权力时时刻保持审慎，而且还要求程序本身能够体现正义，非法证据排除规则正是这样一种体现正义的规则，作为一种体现正义的规则，非法证据排除规则起到了三个方面的作用：一是阻止司法机关违反法定程序和采用非法手段取证；二是有助于查明案件的真实情况，防止无辜之人受罚；三是为犯罪嫌疑人和刑事被告人的权利提供了保护，从而实现刑事诉讼维护人权的根本目的。按照学者所说：“促进公共政策或者促进社会所珍视的价值一直是证据法追求的目标。为了实现这一目标，即使牺牲一些非常有价值的证据也在所不惜。”[357]非法排除的证据可能是真实性饱受怀疑的，也可能是对于证明案件事实非常有价值但确实通过侵犯公民宪法权利的方式获得的，但是根据正当程序的要求，这些证据都应该排除在外，这样才能实现人权保障的终极目标。
(三)宪法视域下非法证据排除完善的价值导向
非法证据排除的终极价值取向是保护公民的基本权利，这首先是一个宪法问题。[358]虽然新《刑事诉讼法》已经将非法证据排除明确规定在法律条文中，但是比较遗憾的是，新《刑事诉讼法》对于刑事非法证据排除的规定与我国公民的宪法权利缺少关联，学者们对于如何在公民宪法权利的框架之下建构刑事非法证据排除规则也缺乏研究，因此本文力求从我国宪法规定出发，对于刑事非法证据排除的完善进行探讨。
1.非法证据排除规则应当以保障公民宪法权利为上
美国学者达马斯卡以排除证据的目的或原因作为分类依据，将非法证据区分为两类。[359]一类非法证据是指如果适用将会妨碍真实发现的证据，排除的理由是基于认识论的权衡。排除的另一类非法证据是指某些证据与外部利益的博弈，排除的缘由是源于价值的视角。[360]
秦策教授认为，非法证据所侵犯的法益分为四类：一是侵犯公民宪法基本权利的非法证据，比如侵犯犯罪嫌疑人、被告人的健康权所获取的证据，典型的表现就是刑讯逼供；二是违背重大社会政策的非法证据，例如侵犯家庭关系稳固的配偶拒证取得的证人证言等；三是妨碍发现案件真实的证据，例如证人的证据意见、先前被告人的刑事记录等传闻证据；四是违反刑事程序技术完备性的瑕疵证据，例如某些单位出具的没有单位公章的文书证明等。[361]
以上四种非法证据侵害的法益不同，在程度上也有差异，应予以区分。首先，从技术性瑕疵证据来看，如果不是很严重的违反法定程序和重大的法益，以诉讼效率权衡，应当实施救济。其次，以妨碍案件发现真实来看，我们可以效仿美国和加拿大以及德国的做法，如加拿大和美国会考虑该项证据是否可以被重新发现，然后再根据侵权行为的严重性和司法制度是否会受损几个因素来综合判断。德国刑事诉讼实践中，如果属于比较重大的刑事案件，则可以使用证据。所以在这种具体情形下可以赋予法官自由裁量权。再次，对关涉重大社会政策的非法证据，此时可以将此政策与国家法律进行比较，如果国家法律有明确规定的，则遵照法律规定，如果没有明确法律规定的，则应将国家政策与社会环境、文化传统等因素进行联系，综合考察。最后，违反公民宪法权利的非法证据。秦策教授认为这是我国刑事非法证据排除规则的优先目标。其缘由，一是法治的根本是权力以法律作为支撑，如果不设置在宪法之上，权力就不会服务法律。潘恩曾认为，宪法是政府的政治圣经。[362]宪法授予政府权力并确认权力的运行机制，目的在于规制政府权力的范围及行使权力的合法方式。基于此，政府公权力的行使导致违法方式取证的发生是违宪的行为，予以排除也是宪政的规则。[363]二是法治的核心是宪法以维护人权为诉求，没有宪法，法治就失去生命力。梁治平先生曾经指出：“探求法律的价值意义就是在寻找法律最真实的生命。”[364]继霍布斯之后的洛克、卢梭等启蒙思想家所讲的‘法治’是有目的、有价值观念的，其目的就是保障‘个人自由’。”公民宪法权利关涉人生具有的尊严及价值。司法实践中，我国对公民宪法权利的保障尚存不足，还需要修改。
2.案件事实与公民权利之间的衡量
边沁认为：“证据是正义的基础，排除了证据，就排出了正义。”[365]美国证据法学家威格莫认为：“大多数理论家都接受一个前提，即准确认定事实应当是证据法的核心目标。”[366]美国联邦最高法院前任首席大法官任奎斯特认为，在刑事审判活动中，对于涉及被告人宪法权利的问题绝对不能忽视，如果在非法证据排除规则的指引下，有些能够证明被告人犯罪的有罪证据被排除在外，美国法院必须对证据排除原因与公民权利之间的关系作出说明，借以警示司法界以及社会公众。我国刑事诉讼活动是以刑事证据追求“实事求是”的客观真实当作证明目标，诉讼要求公、检、法各司其职，侦查机关客观的收集所有的证据，审判机关也非轻易排除有证明力的证据。
随着人们价值取向的多元化，司法证明不只是一种寻求真实的认识判断，更是一种寻求善的道德实践，由此构成现代法治社会中公民宪法权利趋于善的价值的核心。在考虑事实与权利的关系中，考量他们之间的相容和冲突，甚至在冲突中作痛苦的选择。依据公民的基本权利以发现案件真实效力的差异将诉讼权利区分三类：真实促进型权利、真实中立型权利和真实损害型权利。前者指以促进罪或非罪的正当裁判，希望实现某些标准决定性的权利，这些权利益于法官对案件事实客观的裁判，使惩罚犯罪和保障人权并重的目标相契合；中者指的是或许能导致妨碍侦查或审判中队犯罪嫌疑人、被告人获取证据，该权利的设置以刑事诉讼活动中摒弃某些客观真实为成本，强调社会价值的实现；后者指既不促进也不减损案件真实的发现，对刑事诉讼中的罪或非罪没有关系。[367]
当下中国非法证据排除规则已经确立，应然的规定在刑事诉讼法和相关的司法解释明文可查，实然的案件引发的诸多困惑在理论界和实务界的讨论正在趋于完善，人们已经认可了刑事证据领域中真实损害型权利存在的必要，以非法证据排除规则的理论基础来看，其较多地出自国际法上的人权规则、国际公约等。借鉴国际标准，修改我国宪法关于人权保障制度的不足，但应该立足我国的国情和实际，否则排除规则的创设就会远离实际，不会得到长足的发展。容易导致根本法与部门法关系的脱离，违背法制的一致性原则。伯尔曼说：“在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统”。[368]以德沃金的观点，缺乏统一性的规则不能称为真正的法律。如果法律是条河流，那么根本法就是源头，将宪法规定的公民权利具体设立为非法证据排除规则的逻辑起点，设置非法证据排除规则的谱系有选择地纳入权利的框架之内。从刑事非法证据中给我们可以梳理出以下公民的宪法权利：
第一，非法证据侵犯公民生命权、健康权。
法律上的生命权、健康权归属人身权利，我国宪法明确规定了公民的人身权利，[369]但是对于生命权的规定却并没有明示。所以，机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”学者普遍认为：“在我国生命权属于一项隐含权利。”[370]所谓“隐含”就是没有明文规定的，但是却可以从其他法律条文中推导出来的权利。[371]通常来说，宪法制定生命权的内容越全面，对生命权的宪法义务就会很明确，生命权的宪法解释就会很清晰，生命权的违宪审查就好操作，生命权的保障也易实现。
生命权和健康权是个人生命存在的基础和发展的前提，归属公民基本权利的核心内容，在刑事诉讼活动中，以刑讯逼供侵犯公民生命权、健康权最为突出，非法证据的排除与公民生命权、健康权存有密切的关联。虽然刑事诉讼法规定言词证据排除，但是司法实践中实物证据也应排除。
第二，非法证据侵犯公民人格尊严。
从理论上说，以人格的尊严与自由形成价值核心，为维护人格尊严公民所必要的权利与自由都应该纳入国家保护的范畴。[372]《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”人格尊严是指个人内在的特质价值的心理品质及尊严，整体表现人与环境的特有投影，体现在个体的特征、态度、独立与社会关系。侵犯公民人格尊严的非法证据是指以损害公民人格方式获取的证据。涵盖以威胁、引诱、欺骗等方法收集的被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述；以侵犯公民隐私权方式取得的物证、书证、视听资料等；以不恰当诱惑侦查手段取得的证据。
第三，非法证据侵犯公民人身自由。
我国宪法对公民人身自由的列举是比较简略的，具体内容规定在《中华人民共和国宪法》第37条的第1款、第2款和第3款中。这一宪法条文我们在本章的前面部分进行过分析。第1款是对公民人身自由的正面肯定，即规定公民有人身自由，并从中引申出该权利不得受侵犯的内容。换言之，公民依据自己的意志，在法律范围行使权利与人身免遭他人的强迫或约束等。第2款是对公民人身自由的程序性保护，即公民非经正当程序，不受逮捕，其中也隐含着另一层意义，那就是公民的人身自由是可以被剥夺或限制的，但是必须要经过正当程序。第3款是对限制公民人身自由的具体方式的表述，如非法拘禁、非法搜查等。非法拘禁是指非法拘留、监禁；其他方法是指以非法管制、拘役、徒刑以及非法讯问、非法跟踪等方法；非法搜查公民身体是指侦查机关、司法人员违反法定程序对公民进行搜身或强迫公民自证自身清白和暴露身体的行为。侵犯公民人身自由[373]所获取的非法证据有：侦查机关在没有实体公正和程序合法的情形下进行逮捕并获取犯罪嫌疑人、被告人的供述；普通公民使用非法拘禁方式强制约束其他公民人身自由所取得的证据；侦查机关实施违法搜查公民的身体而获取物证、书证、视听资料等；超期羁押状态下获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述。
第四，关于非法证据侵犯公民住宅安全的内容。
《宪法》第39条规定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”此规定也是我国《刑法》第245条[374]规定的宪法渊源。
住宅安全是指任何社会机关、团体或个人，非经法律授权许可，不得非法侵入、搜查公民的住宅。[375]住宅安全是公民人身自由的延伸，也是公民生活中最基本的权利。这里的住宅涵盖的范围很广，既有公民栖身的房屋，还有居住性能的车船、飞机等。这类非法证据含有：侦察人员在无搜查证或不具有特定情形下侵犯公民住宅获取的证据；普通公民在没有经房屋主人允许的情形下，强制进入公民住处所取得的证据。
西方流传着一句谚语：“每个人的家就是自己的一座城堡。”公民住宅属于私人领地，正如英国著名政治家威廉·皮特所言：“我的茅屋就是我的城堡，风能进，雨能进，国王不能进!”[376]住宅是公民居住、生活的场所，非法侵入住宅必然会干扰公民的正常生活，影响公民的人身安全。
第五，非法证据侵犯公民通信自由。
广义上的通信自由权涵盖了狭义上的通信自由权和通信秘密权，伴随通信科技的快速发展，通信自由出现扩张的趋向。通信自由，既指公民以文本的形式，如书信、传真、电报等传统方式实施的沟通，又指以虚拟手段，如电子邮件、手机短信、微信等现代科技手段进行交流。公民对此具有的合法权利免受任何单位和个人的非法干涉。通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的基本权利。《宪法》第40条规定：“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律保护。”宪法作出如此规定后，这一权利又在我国通过其他普通法进行了具体化，如《刑事诉讼法》第76条[377]、《刑法》第252条[378]规定，以及《邮政法》第4条[379]都在各自领域内以符合各自特点的方式和内容对公民的这一权利进行了具体规定和安排。在实践中，追查犯罪进行侦查获得公民通信秘密并不干预公民的通信自由，侦查权只有法律的授权才可以介入通信自由领域，否则所获取的证据就视为非法证据。
第六，非法证据侵犯公民辩护权。
我国《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”这就表明被告人具有的辩护权属于宪法规定的范畴。以世界法治国家的法律设置，辩护权存在刑事诉讼的全部流程。对此我国确有不同的规定。[380]该规定确立了律师在侦查过程中的法律服务性能，这种法律服务性能是否归属辩护范围，还尚存不少的分歧。侦查人员侵害犯罪嫌疑人、被告人的辩护权获取的证据难以得到共识。更为重要的是在侦查过程中，以维护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权的情形下获取的证据得以合法，进而庭审中被法官适用。
第七，非法证据侵犯人权。
2004年我国宪法修正案把人权写入宪法，彰显了人权在国家生活中的价值功能，《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”这一条款的规定意义重大，这是我国首次在国家根本大法中对“人权”进行确认，显示我国从根本上确认了人权是人之为人的应有权利。而以比较法考察宪法的文本来看，我国宪法对人权保障仍存在不足，难以契合人权保障的诉求和法治国家的需求。以宪法第二章的规定来看，对关涉公民基本权利的重要方面尚无列举，像生命权、隐私权、不得强迫劳动的权利、辩护权等。从国外宪法中的考量中这些内容归属公民基本权利。
在人权的解释上，各国学者们有不同的表述，但在基本价值与核心理念上已达成如下共识：人权的本质在于尊重人作为人的尊严，也正是因为如此，无论侵害主体如何，国家的义务都应该是保持其统治下的所有个人享受人作为人所具有的尊严。[381]
“目前我国的宪法现实中，人权条款对列举的基本权利与未列举的基本权利都发挥不同形式的保障功能。人权条款可解释为基本权利保障的概括性条款，为基本权利的实现提供更直接、更广泛的价值基础。同样，人权条款对宪法未列举权利的保护方面只能起到一定的补充功能”。[382]我国宪法中确立的人权条款是一个抽象性的指导原则，对其他人权法律的制定起着最高指引作用。宪法人权条款的具体落实还需要其他法律的配套和完善，因此虽然人权条款与具体的权利之间还存在一定的差距，但是人权入宪却证实了我国在人权问题上与国际接轨、吸收世界先进人权文化观念的立场，也将为我国刑事非法证据排除规则的逐渐完善提供动力。
3.厘清公民宪法权利与刑事侦查取证权的界限
以上涉及侵犯宪法权利的非法证据，只不过是广泛、概括的规则。处于刑事诉讼的环境，设置为公民宪法权利与侦查取证相关联。一是侦查机关的强制取证行为成为追诉犯罪的所需，在公民享有权利的同时，对侦查机关、司法人员的强制取证行为履行必须的义务。二是强制取证行为违反法定程序，会使公民的法益产生严重侵犯。通常来说，具有合法性的侦查取证行为可能对公民的宪法权利实施某些规制，由于正当化的缘由，应当作为国家追诉权的正常运用。那么，合法与非法之间的边界又在何处?一是在于宪法权利条款的抽象性和宏观性；二是在于司法实践中合法与非法证据的厘定，两者的关系如何?在司法中可以考量的，从下述两个层面来予以判断。
第一，对侦查取证行为涉宪性的判断。
侦查取证行为关涉公民的基本权利，据此判断获取的证据是否因侵犯公民宪法权利而予以排除。基于两个层面的认识：一方面，明确侦查取证行为关涉的法律关系是否归属国家与个人之间的公法关系。例如，侦查机关自身使用的取证行为，关涉国家与个人之间的关系；侦查机关授权专业技术人员或个人实施某些取证行为，基于授权关系，也视为公法联系。如果单纯是个人获取证据的行为，自然作为侵犯公民的宪法权利，不过排除这种行为的侵权性质极为严重，否则所获得的证据可不作排除。另一方面，明确该取证行为直接侵犯的法益能否归属宪法基本权利的保护范畴。如果说侦查机关获取证据行为的目的要经过侵犯公民宪法权利来完成，那么，对公民宪法权利的侵害正是该取证行为直接导致的结果，该取证行为无疑归于涉宪性的公权行为。宪法基本权利的保护范畴也会处在变化发展中，与此相关的解释也会引起争端，对此应经过立法或宪法予以明确。
第二，对侦查取证行为正当性的判断。
侦查机关、司法人员的取证行为是否具备法律上的正当理由，以德国法的法律保留原则和比例原则来予以分析。
首先是法律保留原则。最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。法律保留原则原本是行政法上的原则，是指行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。随着社会的发展和宪法结构的变迁，出现了宪法的专门规定。它指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。[383]法律保留原则进一步发展到适用于司法领域，指国家司法机关在行使公权力行为时，必须把握住一个总体原则，那就是法律明文规定的权力可以行使，法律没有明文规定的权力就不能行使，否则就不具有合法性。既然法律保留原则是适用于国家公权力活动中的，因此其目的就表现为对国家公权力的制约，其本质在于对公权力的监督。由于行政法上的法律保留原则和司法领域的法律保留原则都是要求国家机关在实施行政和司法活动时，必须按照法律的授权来行使，因此法律保留原则实际上既体现立法权对行政权和司法权的限制，也体现国家公权的民众诉求。据此，刑事诉讼中的侦查行为必须要有限制，在立法机关对此事件实施规范的情形下，才能依照法律规范实施相应的行为。
司法实践中，将法律保留适用于排除非法证据，就应该对涉及公民宪法权利的侦查行为进行规范。因为法律规定越完备，违法的漏洞越小，非法证据就会出现得越少。具体分析：一是法律明确授权，法律明确规定司法机关有作出涉及公民宪法权利的侦查行为的，司法机关就可以行使，如果法律没有明文作出相应规定的，司法机关就不能进行主观推断，否则取得的证据可能视为非法证据予以排除。二是禁止法律之外的授权。根据宪法和立法法的有关规定，法律之外的其他规范性文件的修改、废除、解释、补充等都是属于广义上的立法活动。其中除了解释权可以由国务院、最高人民法院和最高人民检察院行使之外，其他立法活动的主体只能是立法机关。所以作为实施具体侦查的司法机关是不具备对法律之外的规范性文件进行扩张行使、设置的权力的。立法机关能够授权对法律实施补充规定，如果关涉公民宪法权利的事件，则授权应有具体的明确性。三是严禁类推授权，如果法律无明文设立的侦查行为，侦查人员不得类推创设法律不允许的侦查行为。四是免于概括授权，实施侦查行为要有法律明确的授权，还需要依法设定明确的条件规制。假如条件的规制模糊并随意，证据的合法性和非法性之间的界限就会模糊，难以对非法证据排除进行指导。
其次是比例原则。比例原则最早可以追溯到1215年《自由大宪章》第20条规定的“自然人应根据犯罪程度可以处罚”的思想，[384]基本内涵是国家为保护社会公益的需要对公民个人权利进行限制，必须采用对公民权利损害较小的手段，并对公民权利导致的损害不得大于该方式所维护的法律利益。[385]比例原则包括妥当性、必要性和均衡性三个方面的内容。[386]侦查机关采取的取证方式与其实现的目的之间，必须契合比例。
一般理论认为，比例原则涵盖适合性原则、必要性原则与狭义比例原则。适合性原则要求国家机关为实施某特定公法目的行使的方式，务必契合或利于目的的完成。例如英国1994年《刑事审判与公共秩序法》所规定的样本只能在所规定目的的范畴内使用以及样本的销毁等；[387]必要性原则是指国家机关为实现目的而采取的特定方式，在不能选择其他有效并对基本权利限制更少方法时，应该选择对公民权利损害最小的手段，因此，又称作最小侵犯原则。[388]狭义比例原则是指控制基本权方式的强度，不能超过实现目的需要的范畴，因其控制所造成的不利，仍然大于国家和社会公益，则该手段就不能采取。[389]依据比例原则如何明确侦查机关取证行为的正当性?这主要涉及公民宪法权利的考量要素，例如追诉犯罪的类别，犯罪嫌疑人犯罪的严重性，该取证行为对案件事实查清的必要性。例如德国《刑事诉讼法》第81条第3项规定的对没有被指控犯罪的人只有在“对于侦查事实真相是必不可少的条件下”才能进行强制采样，法庭采用比理性原则对侦查人员取证行为进行评估，使用的是“最小强制手段”规则，如果实施强度小的方式就已够，而适用强度大的方式就应禁止。例如1963年联邦德国宪法法院裁判的“抽取脊髓案”，一名地区法官命令被告人接受抽取腰部脊髓的医疗检查以决定其精神状态，后被告人以其严重侵犯身体健康为由向宪法法院申诉，宪法法院支持了被告人的申诉请求，而将案件发回重审。[390]此案例典型地诠释了比例性原则的运用。美国联邦最高法院在“罗克林诉加利福尼亚州”案中的裁判显示的是比例原则的均衡。
在司法实务来看，以特殊类别的案件判例为范式，对非法证据的实践予以指导。1973年1月31日，德国联邦宪法法院判决的“私人谈话录音案”就为司法实践提供典型的案例。该案件中，联邦宪法法院解释与展示了以宪法权利为基础进行非法证据的方法。一是判断证据的采用是否侵犯宪法明确的个人权利。例如在夫妻卧室装窃听器所获取的证据。二是判断证据的采用是否会侵犯个人的隐私。隐私领域不能得到绝对的保护，源于现代社会公民有义务接受政府为了公共利益而实施的所有措施。三是判断案件的证据是否关涉隐私信息的证据，例如，商业秘密的录音录像等。四是法院审理关涉的国家利益不逾越隐私范围内的个人利益。如果所控告的罪名是暴力犯罪，结果只能事与愿违。
在刑事诉讼活动中，侦查行为的种类多样，非法取证的形态各异，个案的具体情形也纷繁复杂，在公民宪法权利与刑事侦查取证权之间尚无明确的边界，比例原则也很难直接进行套用，为此需要立法机关在法律中对这一原则进行具体化，使其成为可以平衡公民宪法权利和刑事侦查权取证之间的关系。当然这一原则的立法以及适用存在一定的难度，但是，无论如何公民宪法权利应当成为非法规则最高位阶的诉求。[391]
当然就目前而言，直接以公民宪法权利来指导非法证据排除的司法实践，显然存在着体制上的障碍。因为我国没有宪法诉讼，公民在其基本权利受到侵犯时不能在专门的宪法法院提起独立的宪法诉愿，或者由普通法院直接援引宪法规范作出裁判。宪法条款不具有可诉性，宪法权利条款自然缺乏直接适用性。但即便如此，宪法权利的精神仍然可以透过立法和司法行为以及法理的诠释传递到排除非法证据的司法实践。
【注释】
[1]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第53页。
[2][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第187页。
[3]强制措施是指公安机关、检察机关和人民法院为了保障刑事诉讼活动能够得以顺利进行，从而对犯罪嫌疑人或刑事被告人所采取的对其人身自由的暂时限制或剥夺。
[4]见我国宪法第37条和第39条。
[5]“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”
[6]“每个人都有不受不合理的搜查或者扣押的权利。”
[7]“每个人都有不受任意拘留或者监禁的权利。”
[8]“搜索唯法官命令，或遇有紧急危险时，由其它法定机关命令始得为之，其执行并须依法定程序。”
[9]“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”
[10]“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”
[11]1791年美国宪法第四条修正案规定：“公民身体、居住、书信及所持品不受不当搜查、逮捕、扣压的权利不受侵害。除有正当理由，经宣誓或代誓宣言，并详载搜索之地点、拘捕之人或收押之物外，不得颁发搜索票、拘票或扣押状。”
[12]“书信秘密以及邮政、电报、电话之秘密，不得侵害，其例外惟依据联邦法律始得为之。”
[13]“邮政和电信秘密不可侵犯。这种权利只能依法予以限制。这种法律可以规定，为保护自由民主的基本秩序或联邦或一州的存在或安全，任何这种限制不得告知有关人员，案件不得向法院提出诉讼而以议会指定的机构和附属机构进行复查来代替。”
[14]“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及游行示威的自由权。”
[15]“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，通讯秘密受法律保护。”
[16]“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
[17]宪法规定的通信秘密和通信自由不仅直接拘束国家机关，而且也直接拘束国家机关以外的所有组织与个人，这是该项基本权利与其他基本权利约束国家而非私人的重要区别。周伟：《通信自由与通信秘密的保护问题》，载《法学》2006年第6期。
[18]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第166页。
[19]韩阳：《被追诉人的宪法权利》，中国人民公安大学出版社2007年版，第151页。
[20][日]谷口安平：《程序的公正与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。
[21]该理论认为，刑事诉讼中被告人不是诉讼客体，而是具有诉讼主体地位，他们与法官、检察官一样，都是诉讼主体，没有地位高低之分，只有所承担的诉讼角色上的差异。邓思清著：《刑事追诉人的地位、权利与保障》，中国人民公安大学出版社2011年版，第60页。
[22]刑事诉讼结构又称刑事诉讼构造、刑事诉讼形式或刑事诉讼模式，是指“控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼过程中的法律地位及其相互关系。它是刑事诉讼中的基本格局，反映了刑事诉讼中控、辩、审三方的不同地位以及国家权力与个人权利之间的关系，对于刑事诉讼的进程和结局起着决定性的影响和作用”。樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第48页。
[23]第32条：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”第33条：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”
[24]“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”
[25]樊崇义认为，根据权利的性质和作用的不同，刑事被告人的权利可以分为防御性权利、救济性权利和推定性权利三种。樊崇义主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第85页。
[26]《宪法》第125条：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”
[27]也有学者将此解释为权利和义务是相互依存的，是一个事物的两个方面。义务的履行就是权利的实现，权利的享有必然会产生义务的履行。刘茂林：《中国宪法导论》(第2版)，北京大学出版社2009年版，第295页。
[28]岳悍惟：《刑事程序人权的宪法保障》，法律出版社2010年版，第43页。
[29]程序基本权与实体基本权相对应，实体基本权是指作为公民(包括刑事被告人)所享有的实体基本权利，即以生命权、自由权、平等权、财产权、隐私权等重要实体权利为内容的宪法基本权利。程序基本权是指专以程序为内涵的宪法基本权利。周宝峰：《宪政视野中的刑事被告人公开审判权研究》，载《刑事法评论》2007年第8期。而何谓“程序”?季卫东先生在其《法律程序的意义》一文中曾经提到，程序是“任何行为都具有、客观表现出来的方式、手段、步骤、顺序、期限的总体或其一部分，特别是诸要素按一定关系组合而成的活动机制”。在传统上，程序基本权主要是以司法救济程序为中心，一般称为诉讼权、司法程序基本权或者诉讼基本权，包括请求法定法官的权利、请求法院听审之权利等。
[30]岳悍惟：《论宪法视野中的刑事程序人权》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2006年第3期。
[31]第11条：“关于刑事的与刑罚的诉讼被指控犯罪的人享有下述权利：……(四)在独立的不偏袒的法庭举行公平的公开审判中，根据法律证明有罪之前，应推定为无罪；……”
[32][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第135页。
[33]《宪法》第134条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。”
[34]冷传莉：《民族语言文字诉讼原则的适用与完善》，载《贵州民族研究》2001年第1期。
[35]王磊：《“各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼”原则之思考》，载《新疆社会科学》2010年第11期。阿尼沙：《少数民族刑事诉讼程序研究》，中国政法大学2011博士学位论文。
[36]《刑事诉讼法》第9条：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。”
[37]《国家赔偿法》第17条：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；……”
第18条：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；
(二)依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”
[38]第36条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
(二)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
……
(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”
[39]第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
[40]《中华人民共和国宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[41]即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，我国分别于1998年10月5日和1997年10月27日签署两公约。
[42]第72条：“全国人民代表大会代表和全国人民代表大会常务委员会组成人员，有权依照法律规定的程序分别提出属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会职权范围内的议案。”
第73条：“国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间，全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。”
第77条：“全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。”
第78条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。”
第102条：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。
地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。”
[43]第5条：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”“依法治国”是该条第1款的内容。
[44]第33条：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”“国家尊重和保障人权”是该条第3款，是2004年宪法修正案增加的一款。
[45]该学者认为现行宪法第33条第3款使正当程序成为基本权利规范体系的结构性要求；第5条第1款更是令正当程序具有统揽宪法全局的地位。冯健鹏：《论作为我国宪法基本权利保障机制的正当程序原则之建构》，载《浙江学刊》2012年第2期。
[46]冯健鹏：《论作为我国宪法基本权利保障机制的正当程序原则之建构》，载《浙江学刊》2012年第2期。
[47]宪法表述为：“第七节 人民法院和人民检察院”，从第123条到135条总共13条。
[48]第135条：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”
[49]徐静村：《走向程序法治：刑事程序改革的宪政思考》，载《现代法学》2003年第4期。
[50]这一精神具体体现在两个方面：一是国家权力是人民通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予和禁止行使的权力；二是国家权力不得侵犯宪法所规定的公民权利，而且有义务保障公民权利的实现。周叶中主编：《宪法》(第2版)，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第185页。
[51]汪进元：《论宪法的正当程序原则》，载《法学研究》2001年第2期。
[52]杨清：《论刑事诉讼正当程序的宪政意义》，载《河北法学》2005年第10期。
[53]《自由大宪章》第39条：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放、或加以任何其他损害。”
[54]赵堃：《我国刑事诉讼中的无罪推定原则再思考》，载《长沙铁道学院学报(社会科学版)》2008年第3期。
[55]“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。”
[56]陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，载《法学杂志》2013年第10期。
[57]对该法条，我国有的学者称之为“无罪推定原则”或体现了无罪推定的精神，有的学者则持相反意见。
[58]除此之外，1996年《刑事诉讼法》对检察机关长期实行的免予起诉制度的取消，由起诉方负担证明责任的确立，疑罪应作无罪判决的规定等都是对无罪推定合理内容的吸收，也是无罪推定基本精神的具体体现。
[59]周伟、万毅等：《刑事被告人、被害人权利保障研究》，中国人民大学出版社2009年版，第8页。
[60]谢进杰：《如何对待嫌疑人与被告人——建国以来围绕“无罪推定”的讨论》，载《中山大学学报(社会科学版)》2012年第4期。
[61]见2012年《刑事诉讼法》第33条。
[62]对比1996年《刑事诉讼法》第64条、第71条和2012年《刑事诉讼法》第73条、第83条以及第91条。1996年刑诉法中“有碍侦查”情形的界限比较模糊，且对指定居所监视居住后通知家属未作规定。2012年刑诉法删除了现行刑诉法关于逮捕后有碍侦查不通知家属的情形，增加指定居所监视居住通知家属的规定，严格限制拘留后不通知家属的范围，并规定有碍侦查的情形消失之后应立即通知家属。这是保障人权的具体体现，是刑事诉讼立法上的重大进步。
[63]见2012年《刑事诉讼法》第50条和第54条。新的规定从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。而将不得自证其罪原则确定下来，更是刑事司法文明的一大进步。
[64]2012年《刑事诉讼法》第2条：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法总则是2012年刑诉法修改一个最突出的亮点，除此之外，刑诉法在多项具体规定和制度完善中对该原则加以贯彻和体现。
[65]2012年《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”
[66]宪法规范即通过宪法规定无罪推定原则，如日本、法国、俄罗斯等国。林喜芬：《中国确立了何种无罪推定原则——基于2012年刑诉法修订的解读》，载《江苏行政学院学报》2014年第1期。
[67]即在刑事诉讼法中规定无罪推定原则，如我国台湾地区。也有一些国家或地区同时在宪法和刑事诉讼法中规定了该原则，这属于立法规范与宪法规范模式的交叉，比如法国和俄罗斯等。林喜芬：《中国确立了何种无罪推定原则——基于2012年刑诉法修订的解读》，载《江苏行政学院学报》2014年第1期。
[68]即宪法和刑事诉讼法中均没有规定无罪推定原则，该原则是在判例实践中发展的，如美国。林喜芬：《中国确立了何种无罪推定原则——基于2012年刑诉法修订的解读》，载《江苏行政学院学报》2014年第1期。
[69]折中说认为第12条规定吸收了无罪推定原则的精神，但是并没有采用无罪推定的明确表述。
[70]文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。
[71]陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，载《法学杂志》2013年第10期。
[72]杨俊：《宪政下的刑事法治》，苏州大学2010年博士学位论文。
[73]龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2010年版，第108页。
[74]一是核心意义上评价，可称之为狭义的无罪推定，看它作为证明规则的核心要求是否确立，这类指标更具有确定性和比较严格的规范意义(证明责任的分配允许有特定的例外)，缺少这类指标，就不能认为确立了无罪推定原则；二是从延伸意义上评价，可称之为广义的无罪推定，实际上是考察一国刑事程序中的人权保障状况，要看相关程序保障措施的落实，这类指标具有一定的弹性。衡量这类指标，主要是看国际公认的刑事司法准则是否被制度确立及实际贯彻。如是，即应认为广义的无罪推定原则已经确立。
[75]见2012年《刑事诉讼法》第118条。
[76]范玮、江威：《刍议侦查阶段刑事错案的原因和预防》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。
[77]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第344页。
[78]公民与国家机关地位的平等是指在具体的国家事务中，他们平等地享有宪法和法律赋予的权利或权力，平等地履行宪法和法律规定的义务或职责。林劲松：《作为宪法原则的无罪推定》，载《甘肃社会科学》2004年第5期。
[79]第10条：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”第11条：“(一)凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。……”
[80]国内外学者对该《公约》哪些条款反映了公平审判权的存在着多种不同的观点，这些观点提到的条款主要集中在第6条、第7条、第9条、第14条和第15条等。参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《〈公民权利和政治权利国际公约〉培训手册：公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版。杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版。《公约》第6条规定：“一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。……”
第7条：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。……”
第9条：“一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。……”
第14条：“一、所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。……”
第15条：“一、任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。……”
第14条和第15条其他具体内容参见《公约》。笔者认为，《公约》第6条规定的是生命权，第9条规定的是人身自由权，虽然这两类权利和公正审判权密切相关，但是却不是属于公正审判权的内容，而是和公正审判权并列的两类权利，第7条禁止酷刑的权利也是如此。因此，公正审判权主要内容体现在《公约》第14条、第15条中。
[81]王彬：《和谐社会呼唤公正审判权》，载《河北法学》2010年第7期。
[82]《自由大宪章》第40条：“余等不得向任何人出售，拒绝，或延搁其应享之权利与公正裁判。”
[83]Richard Clayton and Hugh Tomlinson：Fair Rights，Oxford university press，2001，p.2.
[84]学者认为，公正审判权包括以下内容：1.诉诸法院的权利；2.要求法院审判案件时公正司法的权利；3.无罪推定的权利；4.获得公开审判的权利；5.获得迅速审判的权利；6.获得辩护的权利；7.不得强迫自证其罪的权利；8.与证人对质的权利；9.获得翻译帮助的权利，10.获得刑事赔偿的权利；11.不受双重危险的权利等。见王彬《和谐社会呼唤公正审判权》，载《河北法学》2010年第7期。
[85]第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”
[86]第125条：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”
[87]见《宪法》第126条。
[88]见《宪法》第134条。
[89]王彬：《和谐社会呼唤公正审判权》，载《河北法学》2010年第7期。
[90]姚雅洁：《程序视野中过的人权入宪》，载《太原科技大学学报》2008年第2期。
[91]吴星：《论公正审判权的确立标准》，华东政法大学2010硕士学位论文。
[92]宁立标：《全球视野下公正审判权的宪法保障》，载《贵州社会科学》2008年第12期。
[93]刑事被告人诉讼主体性是指在刑事诉讼中，被告人与法官、检察官一样，都是诉讼主体，他们之间没有诉讼地位高低之别，只有所承担的诉讼角色上的差异。邓思清：《刑事被追诉人的地位、权利与保障》，中国人民公安大学出版社2011年版，第60页。日本的平野龙一教授认为：“法官、检察官、被告人，他们之间的持续性交涉过程就是诉讼。如果没有这些人，那么诉讼就不能成立。在这个意义上，把这三者称为诉讼主体”。转引自邓思清著：《刑事被追诉人的地位、权利与保障》，中国人民公安大学出版社2011年版，第62页。
[94]肖辉：《背景与意义——刑事被追诉人知情权的提出》，载《河北法学》2005年第6期。
[95]确切地讲是公开审判权，公开审判权只是公正审判权中的一个要素。
[96][解释]：位置不同，位置分开。[出处]：《易·系辞下》：“二与四，同功而异位。”本处指公正审判权应该规定在“公民的基本权利”中，但是我国宪法却不是如此，而主要是将其规定在“国家机构”一章。
[97]宁立标：《论公民的受审判权及其宪法保护》，载《法律科学》2004年第2期。
[98]如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第7项。
[99]如《美洲人权公约》第8条第2款和第3款。
[100]第50条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”
[101]第118条：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”
[102]这种解释的作出主体可以是立法机关，也可以是司法机关。
[103]转引自崔守旭：《不得强迫自证其罪原则的名实辨析——以修改后〈刑事诉讼法〉为背景的考察》，载《山东理工大学学报(社会科学版)》2012年第6期。
[104]周宝峰教授认为，刑事被告人不得强迫自证其罪权在普通法中顺利运行的前提是宪法中不得强迫自证其罪权等相关程序基本权的确立。刑事被告人被迫自证其罪的直接法律根据即是刑事诉讼法关于如实回答义务的规定。周宝峰：《宪政视野中的不得强迫自证其罪权利研究》，载《证据学论坛》2007年第2期。
[105]李累：《宪法上“人的尊严”》，载《中山大学学报(社会科学版)》2002年第6期。
[106]“人人皆生而自由并平等地享有尊严与权利。”
[107]指宪法和刑事诉讼法。
[108]理论界一般认为，人权概念是西方文化的产物，其第一次被明确提出是在欧洲文艺复兴运动时期。
[109]杨成铭主编：《人权法学》，中国方正出版社2004年版，第55页。
[110]李林：《跨文化的普遍人权》，载刘军宁等编《市场社会与公共秩序》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第84页。
[111]张立伟：《人权的普遍性与特殊性析论》，载《西部法学评论》2008年第3期。
[112]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，第3页。
[113]1993年6月14日，第二次世界人权大会在维也纳召开，包括中国在内的180多个国家的代表出席了会议，会议通过了最后文件《维也纳宣言和行动纲领》。《维也纳宣言和行动纲领》提到人权具有普遍性的地方共有5处，分别在序言第7和第16自然段，第一部分第1、5、8段。
[114]“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。并且不得因一人所属的国家或领土的、政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。”
[115]李步云、杨松才：《论人权的普遍性与特殊性》，载《环球法律评论》2007年第6期。
[116]李步云、杨松才：《论人权的普遍性与特殊性》，载《环球法律评论》2007年第6期。
[117]钟云萍：《反思与借鉴——普适性人权与转型社会中国人权发展评述——兼论转型社会中国人权事业发展之进路》，载《理论与改革》2009年第1期。
[118]就联合国通过这些关于人权的国际文书行为而言，这也是人权普遍性的一种体现，其目的和宗旨就是为不同国家的国家机构和社会组织提供一套人权保障的共通标准。
[119]见《维也纳宣言和行动纲领》序言段3。
第2款：重申《联合国宪章》第56条中的承诺，即，采取共同和个别行动，恰当注重发展有效的国际合作，以达成第55条所载之宗旨，包括普遍遵守和尊重一切人的人权和基本自由；
第3款：强调各国按照《联合国宪章》有责任促进和鼓励尊重一切人的人权和基本自由，不分种族、性别、语言或宗教。
[120]万鄂湘：《论人权的国际标准》，《中国法学》1993年第1期。
[121]“大会承认在促进有效消除对各民族和个人的人权和基本自由的一切侵犯方面，包括大规模、公然或系统的侵犯方面，例如在消除因种族隔离、一切形式的种族歧视、殖民主义、外国统治或占领、侵略或威胁国家主权、国家统一或领土完整，以及因拒绝承认各民族拥有自决权和每一民族有权对其财富和自然资源充分行使主权而造成的这类侵犯方面，国际合作能发挥重要的作用，个人、群体和社团能作出宝贵的工作。”
[122]张一兵、尚庆飞：《理解毛泽东：一种结构主义的尝试——从阿尔都塞的〈保卫马克思〉谈起》，载《中国人民大学学报》2003年第6期。
[123]中共中央马恩列斯著作编译局编：《马克思恩格斯选集》(第3卷)，人民出版社1972年版，第12页。
[124]李步云、杨松才：《论人权的普遍性和特殊性》，载《环球法律评论》2007年第6期。
[125]杨成铭主编：《人权法学》，中国方正出版社2004年版，第56页。
[126]信春鹰：《多元的世界会有统一的人权观念吗》，载刘楠来等编《人权的普遍性和特殊性》，社会科学文献出版社1996年版，第30页。
[127]人权是一种应当被尊重和遵行的价值，这种价值不会因为国家、民族和种族的不同而有所差别。
[128]刘同江：《论人权的普遍性》，山东大学2007年硕士学位论文。
[129]在国家权力面前，任何人都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人；如果国家权力不受限制，任何一个公民随时都有可能成为实际上的犯罪嫌疑人，任何一个公民的人权都会在堂皇的理由下予以剥夺。王海浪、谢青松：《刑事诉讼中非法证据排除规则成本效益分析》，载《中共四川省委党校学报》2004年第3期。
[130]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73页。
[131]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1961年版，第7页。
[132]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第31页。
[133]陈光中主编：《刑事诉讼法》(第2版)，北京大学高等教育出版社2005年版，第57页。
[134]李步云：《司法独立的几个问题》，载《法学研究》2002年第3期。
[135]龚详瑞先生认为：“司法独立是指司法机关和司法官员的独立。前者是指司法机关独立于立法和行政机关开展工作，后者是指司法官员在司法活动中的言行不受法律追究。”龚详瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第96页。何华辉先生认为：“司法独立是司法权和司法机关的独立。前者是指司法权相比于立法权和行政权是独立的，后者指司法机关审理案件时法官必须独立，只服从于法律。”何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第314～317页。除此之外，熊先觉教授认为：“司法独立的真谛是法官独立，法官在办案时应保持独立，只服从法律。”熊先觉：《中国司法制度新论》，中国法制出版社2001年版，第37页。梁治平教授认为：“司法独立包含两层意思：一层意思是司法机关在司法活动中独立于行政机关，第二层意思是司法机关在审判时的言论享有不受起诉的豁免权等。”梁治平：《转型时期的法律与社会公正》，载《法律社会科学》，中国政法大学出版社1999年版，第350～351页。
[136]“司法部门构成独立自治的体系，不从属于其他任何权力。”
[137]“法律规定有关司法组织和法官的规则。法律保障特别法院法官的独立性，同时也保障检察官及参与司法审判的非司法机关人员的独立性。”
[138]第14条：“一、所有的人在法庭和裁判面前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判刑决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。……”
[139]第11条第1款：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”
[140]第14条第2款：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”
[141]通过宪法或宪法性文件的规定予以表明。
[142]这些权利被联合国普遍性国际人权文件视为最低限度的人权保障标准，而且西方宪政发达国家的宪法都予以了规定。
[143][爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第29～30页。
[144]当时的神圣罗马帝国皇帝康德拉二世曾经颁布过一个封建诏令：“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”潘加铭：《美国宪法“正当程序原则”及其人权纪录》，载《西南师范大学学报》(哲学社会科学版)1997年第6期。
[145]国外，法国国王占领了英国的诺曼底的大部分土地，国内封建贵族要求国王向法国开战，收回失去的土地。
[146]《自由大宪章》由一个序言和63个条款构成，主要内容是贵族和教会的权力不受国王的侵犯。
[147]学者分析原因主要有两个方面：其一是《自由大宪章》的矛头指向限制了王权，把国王的权力置于封建性的法律约束之下，而这正好为资产阶级制定限制王权的法律提供了法律依据。其二是自由大宪章在法律上最早确认了一个由25人组成的“大会议”，大会议有限制、监督王权的权力，这也为资产阶级以议会形式限制王权提供了最早的法律依据。赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社，第137页。
[148]即第39条，其规定：“凡自由人除经其贵族依法审判或遵照国家法律的规定外，不得被逮捕、监禁、没收其财产，褫夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”该条被认为是限制王权保障个人权利的典型条款。
[149]丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第40页。
[150]岳悍惟：《刑事程序人权的宪法保障》，法律出版社2010年版，第75页。
[151]查理一世上台以后，滥用监禁和征税的权力，强制推行借债政策，因而导致国内关系紧张。1628年3月，查理一世为解决财政问题，提出征收特殊捐税的要求遭国会拒绝后，就实行“强迫借贷”，严惩拒绝缴费者。国会也不甘示弱，于1628年通过了《权利请愿书》。全文共有8条，列数了国王滥用权力的行为；重申了过去限制国王征税权利的法律；强调非经议会同意，国王不得强行征税和借债；重申了《大宪章》中有关保护公民自由和权利的内容。其中有一条明确规定：“不经过国家法律或法庭程序，不得非法逮捕任何人或剥夺其财产。”
[152]The Habeas Corpus Act 1640(16 Car 1 c 10)was an Act of the Parliament of England.The Act was passed by the Long Parliament shortly after the impeachment and execution of Thomas Wentworth，1st Earl of Strafford in 1641 and before the English Civil War.It abolished the Star Chamber.It also declared that anyone imprisoned by order of the king，privy council，or any councillor could apply for a writ of habeas corpus，required that all returns to the writ“certify the true cause”of imprisonment，and clarified that the Court of Common Pleas also had jurisdiction to issue the writ in such cases(prior to which it was argued that only the King's Benchcould issue the writ.
[153]大抗议书是英国国会与专制主义斗争的最重要的文件，形成于1641年。列其主要内容有：揭露了查理一世在无议会统治时期的暴政，提出一些重大的政策要求：实现工商业活动的自由，高级政府官员和大臣只能“从国会有根据相信”的人们中间任命，进行议会改革，要求建立对议会负责的政府。
[154]17世纪，斯图亚特王朝复辟，大肆迫害新教徒和反王权派。代表工商业资产阶级和新贵族的辉格党援引旧例，通过议会制定《人身保护法》，迫使英王查理二世签署。全文20条，主要内容为：非依法院签发的载明缘由的逮捕证，不得逮捕羁押；已依法逮捕者应视里程远近，定期移送法院审理；经被捕人或其代理人申请，法院可签发人身保护状，着令逮捕机关或人员申述逮捕理由，解送、保释或释放被捕人，违者可处罚金。其中有接近2/3的内容属于程序性规定。
[155]全称《国民权利与自由和王位继承宣言》，是英国政治性法律中重要的一部法案，由威廉三世于1689年签署，威廉三世被宣布为“光荣革命”之后英国国王的前提就是必须接受由议会所提出的这部《权利法案》。《权利法案》中规定了英国人民应该享有的13项权利和自由，其中第10条和第11条明确规定了“正当程序权利”，包括：没有议会同意，国王不得征税；人民有在未审判的情况下不被课罚金的自由；不应该要求过多的保释金或课以过多的罚金，等等。通过法律程序对君主的权力进行约束。
[156]1776年的弗吉尼亚州宪法其中有一条规定：“任何人非经国家的法律或受其同辈之审判，不得剥夺其自由。”
[157][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第36页。
[158]1868年7月第十四条修正案得到了美国联邦四分之三以上州的批准正式生效。
[159][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第102页。
[160]1945年6月26日，来自于世界各地的50个国家的代表在美国的旧金山签署了《联合国宪章》，该宪章于同年的10月24日起生效，联合国从此宣告成立。宪章的制定和联合国的成立是“二战”后规划和平体制的一项重大成就，它反映了全世界各族人民期待和平的共同愿望。
[161]黄楠森：《〈世界人权宣言〉的重大贡献和历史局限》，《光明日报》1998年12月6日。
[162]第3条：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”
[163]第5条：“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”
[164]第7条：“在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”
[165]第9条：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”
[166]第10条：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”
[167]第11条：“(一)凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。(二)任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”
[168]第10条：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”
[169]第2条第2款，凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。第3款，本公约每一缔约国承担：(甲)保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；(乙)……(丙)……(www.xing528.com)
[170]第14条第3款规定……在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：
(甲)迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；
(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；
(丙)受审时间不被无故拖延；
(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；
(戊)讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；
(己)……如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助；
(庚)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。……
[171]如1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经过联合国大会决议核可的《关于司法机关独立的基本原则》，联合国经济及社会理事会于1984年5月25日批准的《保护所有面对死刑的人的权利的保障措施》、联合国大会于1984年12月10决议通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、联合国大会于1985年11月29日决议通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》等。
[172]又称《保护人权与基本自由公约》，1950年11月4日在欧洲理事会的主持下于意大利首都罗马签订，1953年9月3日生效，它是第一个区域性国际人权条约。
[173]1969年11月22日在哥斯达尼加的圣约瑟召开的美洲国家间人权特别会议通过，1978年7月18日生效。
[174]在英美法里，符合正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序，反过来说合乎程序正义的程序就是正当程序。[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[175]夏红、李志勇：《刑事正当程序宪法化初论》，载《大庆师范学院学报》2008年第6期。
[176][英]丹宁：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，群众出版社1984年版，第7页。
[177]王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1995年版，第383页。
[178]《布莱克法律词典》认为正当法律程序的中心含义是指：“任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。”转引自汪进元：《论宪法的正当程序原则》，载《法学研究》2001年第2期。
[179]“正当程序是指按照各个法律制度中制定的规则和原则保护个人权利的行使的诉讼程序。在各个案件中，正当程序要求政府按照公认的保护个人权利的保护条款，根据法律的允许和授权行使其权利。”
[180]Wynehamer v.People，13 N.Y.378(1856).
[181]参见[美]施瓦茨：《美国法律史》中译本，中国政法大学出版社1990年版，第56页。
[182]英国实行议会至上的原则，议会制定的法律都应该予以绝对地尊重和服从，没有哪一个级别的法院有权宣布议会的法律无效，所以实质性正当程序在英国不具备产生的基础，美国实行三权分立和制衡的政治体制，法院在国家权力结构中具有比较特殊的地位，马伯里诉麦迪逊一案赋予了美国法院有司法审查的权力，这为实质性正当法律程序在美国的产生提供了比较丰富的土壤。丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第142页。
[183]汪进元：《论宪法的正当程序原则》，载《法学研究》2001年第2期。
[184]王媛、齐延平：《论美国的实质性正当法律程序》，载《法学论坛》2013年第11期。
[185]王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”——基于行政程序角度考察》，载《法学评论》2002年第2期。
[186]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第383页。
[187]孟宪良：《美国宪政中的实质正当程序》，载《山东社会科学》2005年第9期。
[188]韩阳：《被追诉人的宪法权利》，中国人民公安大学出版社2007年版，第177页。
[189]国会不得制定有关下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府请愿申冤的权利。
[190]苏力：《何为宪制问题?——西方历史与古代中国》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。
[191]Barron v.Baltimore，32 U.S.243-150(1833).
[192]第14条修正案涉及的是公民权利和平等法律保护的内容，其提出的初衷是为了解决南北战争后昔日奴隶的一些问题，比如南北战争结束前夕国会于1865年1月31日通过的第13条宪法修正案宣布废除奴隶制，但是并没有解决奴隶的公民资格问题等。赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第47页。
[193]具体内容见美国宪法修正案第13条。
[194]第5款：国会有权以适当立法实施本条规定。
[195]第1款：所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。
[196]即任何州不得制定或实施任何限制联邦公民的“特权或豁免权”。
[197]即任何州不经“正当法律程序”，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。
[198]即州在其管辖范围内，不得拒绝给予任何人以“平等的法律保护”。
[199]Pumpelly v.Green Bay Company，13 Wall.166(1871).
[200]转引自丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第67页。
[201]Burlington and Quincy Railroad v.Chicago，166 U.S.226(1897).
[202]转引自丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第67页。
[203]Gitlow v.New York，268 U.S..652(1925).
[204]转引自丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第71页。
[205]Palko v.Connecticut，302 U.S.321-329(1937).
[206]如“二战”后日本通过的1946年宪法第31条规定：“不经法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”
[207]屈新：《被追诉人的人权保障研究》，中国政法大学出版社2008年版，第147页。
[208]张千帆：《宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性》，载《法学家》2004年第4期。
[209]傅恒：《我国公民宪法权利的程序保障》，四川师范大学2004年硕士学位论文。
[210]杨俊：《宪政下的刑事法治——以人权保障为视角》，苏州大学2010年博士学位论文。
[211]见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版，第677页。
[212]韩阳：《被追诉人的宪法权利》，中国人民公安大学出版社2007年版，第179页。
[213]转引自易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第186页。
[214]张爱岩、王伟：《现代司法理念中的“无罪推定”原则》，载《河北法学》2005年第11期。
[215]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
[216][美]梯利：《西方哲学史(增补修订版)》，伍德补增，葛利译，商务印书馆1995年版，第160页。
[217]《尚书·大禹谟》。
[218]张华：《法国无罪推定原则的历史考察》，载《理论月刊》2008年第3期。
[219]陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，载《法学杂志》2013年第10期。
[220]陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第111页。
[221]“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应有权被视为无罪。”
[222]《联合国少年司法最低限度标准规则》、《保护死刑犯权利的保障措施》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《保护所有遭受任何刑事拘留或监禁的人的原则》等。
[223]“凡受刑事罪的控告者在未经依法证明有罪之前，应被推定为无罪。”
[224]公约第8条第2款规定：“凡受刑事罪的控告者在未经依法证明有罪之前，应被推定为无罪。”
[225]第7条第1款规定：“被刑事控告者未经法院合法宣判，有权被视为无罪。”
[226]如英国学者格兰维尔·威廉姆斯就曾经指出：“当人们说面对刑事控告的被告人应当被推定无罪时，它的真实含义其实就是控方应当承担证明被告人有罪的责任。”
[227]转引自易延友：《论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善》，载《政法论坛》2012年第1期。
[228]转引自陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，载《法学杂志》2013年第10期。
[229][加]阿兰·W.麦威特：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第153～154页。
[230]易延友：《论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善》，载《政法论坛》2012年第1期。
[231]如大陆法系没有独立的证据法典，长期以来也没有有关证据可采性的、精确的规则，所以无罪推定长期以来一直被当作刑事诉讼的一项原则，有的国家还将其作为一项宪法原则。
[232]陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社1997年版，第148页。
[233]杨宇冠：《重论无罪推定》，载《国家检察官学院学报》2005年第3期。
[234]Andrew Ashworth，Four Threats To The Presumption of Innocence，International Journal of Evidence＆Proof 10(4)，p.242-279(2006).
[235]屈新：《被追诉人的人权保障研究》，中国政法大学出版社2008年版，第194页。
[236][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第65页。
[237]“刑事责任由个人承担；被告在最后定罪之前，不得被视为有罪。”
[238]“任何被告人在证明其有罪以前应被推定为无罪。”
[239]“被控告刑事犯罪的每个人均应被假定无罪，直到依据法律证明其为有罪。”
[240]“被告在法庭审判正式他有罪以前是无罪的……”
[241]“被告人在由独立的不偏袒的法庭举行公平的公开审判依法证明有罪之前，应推定为无罪。”
[242]“任何人在未被法院证实有罪之前，应推定为无罪。”
[243]“(1)每个被控犯罪者在其罪名未经联邦法律规定的程序以证实和已经生效的法院判决所确认之前均为无罪。(2)被指控人没有义务证明自己无罪。(3)存在无法排除有罪的疑点的时候被解释成有利于被指控人。”
[244]“在……之前”是无罪推定表达方式的基础部分，“应被推定(或视为)无罪”是无罪推定表达方式的结论部分。
[245]关于人权是道德权利的论述有很多，列举一二如：人权在根本上是由道德而不是法律来支持的，“它首先和主要的是一种道德权利。”余涌：《道德权利研究》，中央编译出版社2001年版，第11页。人权是人之作为人应该享有的权利，它在本质上是道德权利而不是法定权利。夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第212～213页。A.J.M.米尔恩称：“人权一定要是普遍道德权利，……是最低限度的道德标准的要求。[英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇，张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第153页。
[246]人权从主体和内容上来看，是一切人应该享有的权利。
[247]从人权的历史发展过程看，人权是在人身依附、政治专制和精神压迫中不断发展的。夏勇著：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年修订版，第169～170页。
[248]林劲松：《作为宪法原则的无罪推定》，载《甘肃社会科学》2004年第5期。
[249][英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇，张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第102页。
[250]谢勇、唐启迪：《论刑事被告人宪法权利的保障——从无罪推定角度所做的分析》，载《法学杂志》2012年第7期。
[251]谢勇、唐启迪：《论刑事被告人宪法权利的保障——从无罪推定角度所做的分析》，载《法学杂志》2012年第7期。
[252]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年版，第128页。
[253]陈兴良：《刑事程序的宪政基础》，《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第20页。
[254]唐启迪：《无罪推定原则在我国刑事诉讼中的确立和完善》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2012年第3期。
[255]魏晓娜：《刑事正当程序原理》，中国人民公安大学出版社2006年版，第3页。
[256]熊秋红：《解读公正审判权——从刑事司法角度的考察》，载《法学研究》2001年第6期。
[257]Richard Clayton andHugh Tomlinson，Fair Trial Rights，Oxford university perss，2001，p.2.
[258]“……人民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境；不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由和财产。”
[259]“在所有刑事案件中，被告人有权提出下列要求：要求由罪案发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判，并由法律确定其应属何区；要求获悉被控的罪名和理由；要求与原告的证人对质；要求以强制手段促使对被告有利的证人出庭作证；并要求由律师协助辩护。”
[260]学界普遍认为公正审判权来源于正当法律程序，因此，英国1215年的《自由大宪章》第39条仍被认为是体现了公正审判权的内容。还有1628年英国的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》以及1689年的《权利法案》等都被认为是公正审判权的渊源。
[261]曹盛、朱立恒：《公正审判权的宪法性论说》，载《当代法学》2009年第4期。
[262]孙长永、张吉：《公正审判权的适用范围与我国刑事法律制度的完善》，载《当代法学》2009年第5期。
[263]熊秋红：《解读公正审判权》，载《法学研究》2001年第6期；黎晓武：《公正审判权入宪是实现司法公正的必然选择》，载《法学论坛》2003年第4期；宁立标：《全球视野下公正审判权的宪法保障——宪法文本的比较及对中国的启示》，载《贵州社会科学》2008年第12期。
[264]肖宏开：《公平审判权的国际标准与中国司法改革研究》，武汉大学2006年博士学位论文。
[265]“公正”的准确英语表述是“justice”，“公平”的准确英语表述为“fairness”。
[266]吴忠民：《“公正”与“公平”之辨》，《光明日报》2007年08月14日。
[267]吴忠民：《关于公正、公平、平等的差异之辨析》，载《中共中央党校学校学报》2003年第4期。
[268]张吉喜：《论刑事诉讼中的公正审判权》，中国人民公安大学出版社2010年版，第7页。
[269]朱立恒：《公正审判权研究——以〈公民权利和政治权利国际公约〉为基础》，中国人民公安大学出版社2007年版，第28页。
[270]熊秋红：《解读公正审判权——从刑事司法角度的考察》，载《法学研究》2001年第6期。
[271]黎明：《公正审判权入宪是实现司法公正的必然选择》，载《法学论坛》2003年第4期。
[272]借用逻辑学术语属种关系概念外延间五种关系中的一种，又称真包含关系、上属关系等，是指一个概念的部分外延与另一个概念的全部外延重合的关系。外延大的概念叫属概念，或上位概念；外延小的概念叫种概念，或下位概念。
[273]告知被指控性质和原因的权利，准备辩护和联络律师的权利，获得迅速审判的权利，出庭受审、辩护和得到法律援助的权利，与证人对质的权利，传唤与讯问证人的权利，不被强迫自证其罪的权利等。张吉喜：《论刑事诉讼中的公正审判权》，西南政法大学2008年博士学位论文。
[274]参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《〈公民权利和政治权利国际公约〉培训手册：公正审判权的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版，第184页。
[275]肖宏开：《国际法视角下的公平审判权》，《人民法院报》2006年5月22日。
[276]除此之外，《世界人权宣言》第10条、《欧洲人权公约》第6条、《美洲人权公约》第8条、《非洲人权和民族权宪章》第7条等都明确规定了最低限度保障。
[277]《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第142页。
[278]正如学者所说：“公正审判权的内容充分考虑了各国在政治、经济、历史和文化上的差异性，最大限度地求同存异，在各国之间寻找最大公约数，使得《公约》所确立的标准被普遍接受，成为评价一国审判公正与否的基本标准。”付悦余：《公正审判权的内容、性质与特征》，载《人民司法》2006年第5期。任华哲、刘洋：《中国刑事诉讼制度的现代化》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
[279][德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第175页。
[280][德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第223页。
[281]刘茂林：《中国宪法导论》(第2版)，北京大学出版社2009年版，第266页。
[282]徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第132～133页。
[283]宪法权利的不可缺乏性是指没有这些权利，个人很难成为法律上、社会上的人，而只能是生物学意义上的人。如果要保证个人在法律上、社会上人的地位，就必须需要基本权利。艾超：《辩护权研究》，武汉大学2010年博士学位论文。
[284]周叶中主编：《宪法》(第2版)，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第262页。
[285]对于宪法权利和公民权利的关系，我国有学者认为，宪法权利可以分为宪法私权利和宪法公权利，宪法公权利就是公民权利，而宪法私权利是人民固有的能够对抗政府侵犯的有关人身、财产方面的权利，比如生命权、自由权、财产权和追求幸福的权利等，这些权利是人们在自然状态就享有的，是先于政府而存在的权利，宪法只是确认了这些权利。而宪法公权利即公民权利是国家成立之后才出现的，是国家赋予的，所以宪法对这些权利不是进行确认，而是进行规定。欧爱民：《立宪主义语境下对我国宪法权利属性的拷问》，载《法学评论》2006年第2期。但是本文并没有采用学者这一观点，而是将公民权利和宪法权利作为同义语使用的。
[286]肖泽晟：《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》，科学出版社2003年版，第156页。
[287]曹盛、朱立恒：《公正审判权的宪法性论说》，载《当代法学》2009年第4期。
[288]上官丕亮：《论宪法上的人格尊严》，载《江苏社会科学》2008年第2期。
[289]韩德强：《论人的尊严》，山东大学2006年博士学位论文。
[290]魏定仁、甘超英、付思明：《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第243页。
[291]所谓替代是指以乙换甲，并且原来由甲或应该由甲起的作用。
[292]没有这些权利，公民就难成其为公民。刘茂林：《中国宪法导论》(第2版)，北京大学出版社2009年版，第266页。
[293]俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第222页。
[294]韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社2003年版，第296页。
[295]当事人是以自己的名义参加诉讼，并且其权利和义务受判决结果约束的是组织或个人。
[296]艾超：《辩护权研究》，武汉大学2010年博士学位论文。
[297]如由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯的权利、无罪推定的权利、获得告知指控原因和性质的权利、辩护的权利、与律师联络的权利、获得迅速审判的权利、获得律师援助的权利、讯问证人的权利等。
[298]王彬：《和谐社会呼唤公正审判权》，载《河北法学》2010年第7期。
[299]朱福惠、徐振东：《现代宪政条件下的宪法效力》，载《法制与社会发展》2006年第3期。
[300]比如美国在20世纪60年代掀起的刑事诉讼革命，英国和其他一些国家在20世纪70年代兴起的司法改革。
[301]“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。”
[302]“在一切刑事案中，被告人享有接受法院公正、迅速的公开审判的权利。刑事被告人享有询问所有证人的充分机会，并有使用公费通过强制的手续为自己寻求证人的权利。刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人。被告本人不能自行委托时，则由国家提供。”除此之外，《日本宪法》还有一些条款也体现了公正审判权的要求。如第31、32、34条。这里不再一一列举。
[303]1975年《希腊共和国宪法》第28条第1款规定：“公认的国际法准则和国际公约，自法律批准之日并根据其本身所规定的条件生效之日起，成为希腊本国法律的组成部分，并具有超越任何与之相抵触的法律条款的效力。按照国际法准则和国际公约的规定优待外侨须以互惠为条件。”
[304]“关于刑事的与刑罚的诉讼被指控犯罪的人享有下述权利：(1)毫不延迟地被告知受指控的特定的犯罪。(2)在合理的时间内受审理。(3)不得被强迫在控告本人犯罪的诉讼中作为证人。(4)在独立的不偏袒的法庭举行公平的公开审判中，根据法律证明有罪之前，应推定为无罪。(5)如果没有正当的理由，不得被拒绝合理保释。(6)除由军事法庭依军法审理的犯罪外，如果该犯罪的最高限度刑罚是徒刑五年或更重的刑罚时，应由陪审团审理。(7)除非在行为或不作为时，根据加拿大的法律或根据国际社会公认的一般法律原则是犯罪的情况外，不得由于任何行为或不作为被认定有罪。(8)如果已经终局性地被宣告无罪，不得因该罪再次受审理，如果已经终局性地被认定有罪并且为了该犯罪受处罚，不得因该罪再次受审理或者被处罚。(9)如果已被认定犯有该罪，并且对于该犯罪的刑罚在实施犯罪时和宣判。”
[305]“(1)在法院被控告之人，有请求公平审判之权。(2)行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限。(3)任何人不得因同一行为，而依一般刑法多次受罚。”
[306]“所有人都可起诉，以保护自己的权利和合法利益。在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护均为不得侵犯之权利。应以特别法规保障贫穷者拥有在任何法院起诉和辩护的手段。法律规定纠正错判的条件和方法。”
[307]“任何人都不能被剥夺其案件由法律规定负责管辖该案件的法院和法官审理的权利。被控告犯罪的人有权在联邦法律规定的情况下，要求陪审员参加法庭对其案件的审理。”
[308]“保障每个人享有获得专门的司法帮助的权利。在法律规定的情况下，免费提供司法帮助。每个被逮捕、监禁或被控告犯罪的人，有权从被捕、监禁或被起诉时起利用律师的帮助。”
[309]“每个被控告犯罪的人，在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。被告人没有证明自己无罪的义务。无法排除的对有罪的怀疑有利于被告人。”
[310][荷]亨利·马尔赛文，格尔范·德唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第133、142、254、255页。
[311]转引自孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第16页。
[312]转引自孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第16页。
[313][美]Edmund M.Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾“教育部”出版，1982年第三版，第162页。
[314]转引自卫跃宁：《口供制度研究》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[315]星法院又称王室特别法院，它是由诺曼征服后的“御前会议”演变而来的，在国王亨利八世在位期间设立的，它从教会法院借鉴了“职权宣誓”的程序。转引自孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第22页。
[316]万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》，载《现代法学》2003年第2期。
[317][美]约翰·W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第230页。
[318]“在诉讼程序中作证的证人，有权不让所提出的任何显示有罪的证据在其他任何诉讼程序中被用来指责该证人犯罪，但在关于伪证罪或提出反证的控诉除外。”
[319]《联邦德国基本法》虽然没有对该原则加以直接规定，但是德国联邦法院对该原则的正当性作了宪法意义上的解释：“公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利，是从基本法的第1条和第2条所保障的人的尊严和自由引申出来的，并且是法治国家概念的组成部分，因此这一权利是宪法权利，不能被一般法律剥夺。”托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第79页。
[320]平野龙一：《侦查与人权》。转引自孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第300页。
[321]“任何受到犯罪指控的人在依法被证明有罪之前都有权被推定为无罪。在诉讼过程中，任何人都有权平等地享有以下最低限度的保障：……(7)不被强制作为不利于自己的证人或供认有罪的权利。”
[322]“被追诉者的自白只有在没有任何强制的情况下作出的才有效。”
[323]“反对强迫自我归罪特权源于美国宪法第五修正案以及其州宪法。该权利要求政府在查证罪案时，不能将被告人提供的反对自身的证言用来针对被告人。然而其仅仅保护言词证据，而不保护诸如指纹、笔记之类的实物证据。因此在审判过程中抑或是陪审团听证和调查过程中，使被告人违背自愿原则，作出的证据均归于无效。但是，当被告人自愿改变态度后，该权利是可以放弃的。”《布莱克法律大辞典》第5版，第1078页。
[324]刘彦周：《人权视野下的禁止强迫自证其罪原则浅析》，中国政法大学2013年硕士学位论文。
[325]任意自白规则包含了“任意”和“自白”两个内容，既要求自白，又要求任意地不受强制地自白，其基本含意是被告人的陈述必须是出于自愿才可以用作证据，否则其陈述在法庭审理中是不能被采纳的。任意自白规则就是不得强迫自证其罪原则在言词方面的表现。见杨宇冠：《论不强迫自证其罪原则》，载《中国法学》2003年第1期。
[326]易延友：《沉默的自由》，载《中国律师》2000年第1期。
[327]关于这几个区分的详细论述参见刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之研讨(上)》，载《中国法学》2000年第2期。
[328]周宝峰：《刑事被告人权利宪法化研究》，内蒙古大学出版社2007年版，第234页。
[329]樊崇义等：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2005年版，第49页。
[330]邓思清：《刑事被追诉人的地位、权利与保障》，中国人民公安大学出版社2011年版，第63页。
[331][美]E·博登海默，邓正来、姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第164页。
[332][美]爱德华·科文、杰克·帕尔塔森：《美国宪法释义》中译本，华夏出版社1989年版，第229页。
[333]魏健：《刑事诉讼之宪政视角研究》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[334]蔡维音：《德国基本法第一条人性尊严规定之探讨》，载台湾《宪政时代》第18卷第1期。
[335]李震山：《人性尊严之宪法意义》，载台湾《律师通讯》，第150期。
[336][美]弗洛伊德·菲尼：《非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用——英美非法证据排除规则的简要历史》，郭志媛译，载《中国法学》2002第4期。
[337]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第523页。万毅：《解读“非法证据”——兼评“两个〈证据规定〉”》，载《清华法学》2011年第2期。
[338]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第163页。
[339]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第182页。
[340]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第270页。
[341]左宁：《中国刑事非法证据排除规则研究》，中国政法大学出版社2013年版，第86页。
[342]第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
[343]第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
[344]第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
[345]第56条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
[346]第57条：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”
[347]第58条：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
[348]第55条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[349]邓思清：《论非法证据排除规则的理论基础》，载《法律科学》2006年第3期。
[350]转引自张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第50页。
[351]McNabb v.United States，318 U.S.332(1943).
[352]Mallory v.United States，354 U.S.449(1957).
[353]两个案件中，联邦最高法院以犯罪嫌疑人被延迟移送预审法官为由，裁定犯罪嫌疑人在移送前所作的自白不具有可采性，其理由是该自白虽然具备任意性和真实性的特点，但缺乏证据法则的文明标准即所谓的法律正当程序，故应予以排除。麦克奈—马洛利规则和米兰达规则的确立，标志着美国司法程序进入了强调正当程序时期。
[354]转引自张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第51页。
[355]汪进元：《非法证据排除规则的宪法思考——兼评我国刑事诉讼法的修改》，载《北方法学》2012年第1期。
[356]韩阳著：《被追诉人的宪法权利》，中国人民公安大学出版社2007年版，第72～73页。
[357]高忠志：《美国证据法新解》，法律出版社2004年版，第7页。
[358]汪进元：《非法证据排除规则的宪法思考——兼评我国刑事诉讼法的修改》，载《北方法学》2012年第1期。
[359]秦策：《刑事非法证据排除的宪政之维——以中国宪法文本为基点的思考》，载《法学》2007年第8期。
[360]转引自张言民著：《阐释与建构：非法证据排除规则》，中国言实出版社2014年版，第123页。此外，我国学者陈瑞华教授将非法证据的排除分为三种：一时违反宪法的证据；二是一般的非法证据；三是技术性的非法证据。陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载《法学》2003年第6期。
[361]秦策：《刑事非法证据排除的宪政之维——以中国宪法文本为基点的思考》，载《法学》2007年第8期。
[362]转引自周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，载《法学评论》1995年第6期。
[363]周叶中：《宪政中国研究(上)》，武汉大学出版社2006年版，第2页。
[364]梁治平：《法辨》，贵州人民出版社1992年版，第196页。
[365]转引自秦策：《刑事非法证据排除的宪政之维——以中国宪法文本为基点的思考》，载《法学》2007年第8期。
[366]转引自秦策：《刑事非法证据排除的宪政之维——以中国宪法文本为基点的思考》，载《法学》2007年第8期。
[367]从美国宪法权利来看，第六修正案归属真实促进型权利，规定被告人具有关于有损证人的对质权；第五修正案中规定的免受强迫自证其罪的权利归属真实损害型权利。第六修正案中规定的辩护权，被告人的辩护权既属于真实促进型权利，又属于真实损害型权利。根据种族中立原则选择大陪审团审判的权利属于真实中立型权利。
[368][美]哈罗得·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第260页。
[369]《宪法》第37条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安
[370]谢雄伟、江伟松：《我国生命权制度的构建及其立法完善》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。
[371]例如，第37条关于人身自由的保护、第38条关于人格尊严的保护、第43条关于休息的权利、第45条关于弱者的特殊保护等条文，都是以生命权为前提的，是生命权的延伸。
[372]韩大元：《宪法文本中“人权”条款的规范分析》，载《人权》2006年第1期。
[373]侦查机关按照法定的权限和程序实施强制性措施，造成对公民人身自由的侵害。
[374]第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
[375]李晓辉：《法理视野中我国宪法权利的评析》，河北师范大学2010年硕士学位论文。
[376]谯成国、罗杰文：《风能进雨能进国王不能进的宪政理念》，载《攀枝花学院学报》2006年第6期。
[377]“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”
[378]“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役。”
[379]“通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯他人的通信自由和通信秘密。”
[380]现行《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。……”
[381]韩大元：《宪法文本中人权的规范分析》，载《人权》2006年第1期。
[382]韩大元：《亚洲文化多样性与人权发展》，载《人权》2009年第2期。
[383]沈寿文：《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》，载《北方法学》2010年第3期。
[384]“自由人犯轻罪者，应按犯罪之程度科以罚金；犯重罪者应按其犯罪之大小没收其土地，与居室以外之财产；对于商人适用同样规定，但不得没收其货物。”
[385]王彬：《域外刑事人身检查制度之比较与借鉴》，载《政法学刊》2009年第2期。
[386]韩大元：《比较宪法学》，中国政法大学出版社2003年版，第202页。
[387]王彬：《域外刑事人身检查制度之比较与借鉴》，载《政法学刊》2009年第2期。
[388]陈永生著：《刑事诉讼的宪政基础》，北京大学出版社2010年版，第293页。
[389]林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第233页。
[390]张千帆：《西方宪政体系》(下册)，中国政法大学出版社2001年版，第394页。
[391]从非法证据排除规则的形式上看是为了排除所有不符合诉讼程序规定的证据，但是其核心是通过特殊的程序性制裁机制，来防范侦查人员侵犯公民宪法权利的行为，为刑事侦查取证权的行使确立明确的边界。秦策：《刑事非法证据排除的宪政之维——以中国宪法文本为基点的思考》，载《法学》2007年第8期。
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