上文我们已经分析过我国已经存在的符合“人权保障”和“程序正当”要求的刑事被告人权利的内容。但是就我国目前现行宪法所规定的刑事被告人权利的内容而言，仍然有很多对刑事被告人极为重要的权利[142]在我国宪法中付诸阙如。这些权利的阙如使我国刑事被告人人权保障存在着不安全的风险，也使我国宪法的人权保障价值偏离了正常的轨道。因此，在宪法的视野下对这些权利进行分析和论证，就极为重要了。本章所选择并进行讨论的应该上升到宪法位阶的权利是通过文章第二、三、四章的比较性分析与通过第五章对我国宪法已经规定的权利的反差分析后加以安排的。对于那些我国宪法中已经规定的，但是不完备的权利，文章将不予探讨。
(一)正当法律程序
1.正当法律程序的起源和发展
正当法律程序在古希腊时期就开始有萌芽，爱尔兰学者在其《西方法律思想简史》一书中曾经提道：“希腊语中没有与我们的正当法律程序观念相对应的术语，如一个人未经审判或定罪而被处死是一种暴行……”[143]不过，按照我国学者潘加铭的观点，有关正当法律程序的条款的端倪最早可以追溯到中世纪的欧洲。[144]当时的皇帝颁布的这项诏令所表达的意思非常明显，就是法官必须依照帝国法律审理案件，谨慎行使国家权力。
13世纪初，约翰即位英王之位前后，英国的国际国内形势都比较紧张。[145]约翰王被迫开战，结果约翰在两次战争中大败，而战争使得王室经费紧张，约翰王违反惯例向贵族开征税款并借故没收封建贵族的一些地产，引发封建贵族的不满。于是英国的封建贵族趁着约翰王当时既受到教皇的处罚，又在对外战争中失利，国内财政匮乏、内外交困的情况下，乘机联合起来反对约翰王，迫于现实约翰王被迫签署了《自由大宪章》。[146]在英国的法律发展史上，《自由大宪章》具有非常重要的历史地位，英国资产阶级在革命胜利以后曾长期沿用《自由大宪章》。虽然从《自由大宪章》的产生背景和制定者的阶级属性进行分析，《自由大宪章》并不具有资本主义性质，但是英国的资产阶级却将其规定的有些内容作为资本主义宪法原则予以直接运用。[147]《自由大宪章》之所以备受后世关注，还有一个极为重要的原因，就是其中有一个对资产阶级来说非常重要的顺应时势的条款，[148]这一条款具有非常重要的宪法意义，被看作构成了正当法律程序的宪法渊源。[149]虽然学者认为1215年的《自由大宪章》是正当法律程序首次进入宪法性文件的标志，[150]不过真正最早在法律文件中写入“正当法律程序”一词的却不是《自由大宪章》，而是1354年英王爱德华三世在位期间颁布的《伦敦威斯敏斯特自由令》，其在第3章第28条中规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命。”之后，英国在1628年的《权利请愿书》、[151]1640年的《人身保护法》、[152]1641年的《大抗议书》、[153]1679年的《人身保护法》[154]，以及1689年的《权利法案》[155]等中都对正当法律程序相继进行了确认。
正当法律程序正式进入成文宪法始于美国。美国制宪史的特点之一是先有州宪法，然后才有美利坚合众国宪法，这一特殊的传统造就了美国州宪法在适用一些法律制度上远比联邦宪法悠久，比如对于正当法律程序的适用就是如此。第一个将英国《自由大宪章》第39条的条款内容写入宪法的是弗吉尼亚州，[156]在弗吉尼亚州之后美国另外十二个州中的八个州，在各自的权利法案中规定了自由大宪章的正当法律程序条款。这为美利坚合众国1791年的“权利法案”最终采纳正当法律程序条款奠定了良好的立法基础。本文第二章中我们曾经有过论述，1791年12月15日在麦迪逊起草的十二条宪法修正案中的后十条修正案得到足够的议会批准后，《权利法案》正式生效了。麦迪逊在起草《权利法案》时，还对英国《自由大宪章》中的“正当法律程序”编写了一份修改草稿，在文本中直接采用了“正当法律程序”的用语，这一修改草稿意义重大，其中的文本表述“正当法律程序”也被看成是之后第五和第十四条修正案的起源。[157]美国宪法第五修正案规定：“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”该修正案对公民的生命权、自由权和财产权等提供了正当程序上的保障，任何企图剥夺公民这些权利的政府行为都应该受到程序上的审查和限制。不过第五修正案本身并没有言明这里的正当法律程序限制的对象究竟是联邦政府还是州政府。这一问题在1866年通过的第十四条修正案(对第十四条宪法修正案的具体内容我们将在“正当程序的宪法化”中进行分析)中得到了解决。1868年在美国法律发展史特别是美国公法发展史上是一个历史的转折点，因为第十四条修正案被增加进入美国宪法，成为美国宪法的一个组成部分。[158]“公民权利全民化了，它限制着全国各地的政府机构……”。[159]“二战”之后，美国通过宪法明文规定正当法律程序的做法为日本、加拿大和韩国等国所借鉴。
正当法律程序的基本内涵是人权保障。“二战”之后，鉴于法西斯政党集权独裁给全世界人民造成了深重的灾难，国际社会对法西斯主义集权独裁、践踏人权的行为进行了深刻反思，国际人权意识开始觉醒，因此国际社会兴起了人权保障的潮流，正当法律程序与人权保障的核心内容正好与其不谋而合。这使得原本起源于特殊地域并在各国国内发展的正当法律程序开始走向国际社会，正当法律程序出现了国际化的倾向。正当程序的国际化在形式上表现为包括普遍性的人权公约、区域性人权公约等对正当程序价值的吸收和借鉴。1945年的《联合国宪章》[160]在序言中表明了“重申基本人权，人格尊严与价值”等信念，虽然其字里行间没有出现正当法律程序这一内容，但是它倡导的基本人权为联合国今后在人权保障领域继续发挥作用奠定了基础。而且《联合国宪章》对人权的尊重和强调与正当法律程序以权利为核心的精神是相契合的。1948年的《世界人权宣言》的制定背景之一就是“二战”所带来的血的教训使各国人民和政府深刻认识到了人权保障的重要性，[161]与此同时，反法西斯战争的胜利使得人民群众力量加强，他们要求政府改善和扩大公民权利，因此《世界人权宣言》在其第3条、[162]第5条、[163]第7条、[164]第9、条[165]第10条、[166]第11条、[167]第12条[168]等中规定了人人应该享有的一系列正当程序权利。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》是在《世界人权宣言》的基础上通过的，与《世界人权宣言》相比，《公民权利和政治权利国际约》对人的基本权利和自由的规定更加详细和具体，同时《公民权利和政治权利国际公约》对缔约国也提出了人权保障的要求。[169]公约也系统规定了受刑事控告的人享有的一系列的正当程序上的保障，如无罪推定、最低限度的程序保障等内容，公约有关正当程序的规定在第14条第3款[170]体现得比较集中，其中包括了受刑事指控的人的迅速获得指控理由、辩护权、不被延迟审判、法律援助、讯问证人、获得免费翻译以及不得强迫自证其罪等多项权利。除此之外，还有另外一些普遍性的国际法律文书[171]也对正当法律程序作了和上述公约相一致的规定。另外，《欧洲人权公约》[172]和《美洲人权公约》[173]这两个区域性的人权公约也在相关条款中对正当法律程序作了规定。
在国际化的过程中，正当法律程序自身也没有停滞不前，其内涵也追随着社会发展的脚步逐渐发生着变化。它从最开始的美国第五宪法修正案体现的一系列与陪审团制度息息相关的特别程序逐步发展为一种以人权保障为核心、突出程序价值的法律精神，成为程序正义[174]的代名词。正当法律程序不仅仅是一条原则和一种程序保障的精神。如果仅仅将其认定为法律原则或法律精神，那么它对刑事被告人权利的保障未免显得过于抽象和难于把握，实际上它更多地体现在对涉及人身自由财产等基本人权问题的操作性规定上。[175]不管是普遍性的国际性人权公约还是区域性的人权公约，其所强调的正当法律程序的目的是为了保护在刑事司法活动中与强大的国家追诉机关相比处于弱势地位的被追诉人一方的权利。这种务实的做法，得到了世界各国的普遍认可。
2.正当法律程序释义
有关正当程序的思想和立法在西方国家经历了一段比较长的历史，不过理论上和实践中对于正当法律程序是什么，应该具备哪些制度要件都没有达成一致意见，因此正当法律程序是一个难以给其以格式化定义的词汇。在英国1215年的《自由大宪章》中，正当法律程序是指“国王之法”或“同等人的审判”。英国上诉法院法官丹宁勋爵在其《法律的正当程序》一书中论述道：“我所说的经法律的正当程序，是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等。”[176]我国学者王名扬教授认为，正当程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利”。[177]王名扬教授对正当程序含义的说明与《布莱克法律词典》的解释具有很大的相似性。[178]而《大不列颠百科全书》中的解释又别有另一番风味。[179]有关正当法律程序含义的界定还比较多，这里就不再一一列举。从以上关于正当法律程序的概念的几种界定中，我们可以比较明显地看出，这些正当程序是偏向于程序性内容的，因此我们可以把这些正当程序称为程序性正当法律程序。正当程序偏重于程序性内容的状况一直持续到19世纪初期，到了19世纪中期，程序性正当法律程序在司法实践中出现了一些功能和作用上的局限性，于是美国在1856年的Wynehamer V.People[180]一案中通过法官的解释将正当法律程序从一个程序性概念演变成一个兼具实体和程序内容的综合性概念。该案背景及经过大致如下：18世纪和19世纪之交，美国的民众越来越反对酗酒。公众不断地施压，政府不得不进行回应，回应的结果就是政府颁布了限制酒精销售的法规。与此同时，各州开始相继成立一些禁酒组织。弗吉尼亚州最早于1800年成立了禁酒协会，纽约州在1808年也成立了禁酒协会，此后其他州也相继成立。1855年纽约州通过立法宣布拥有和出售非医用类烈性酒精为违法行为。在怀尼哈默案Wynehamer V.People中，被告因为销售了液体酒精而违反了纽约州的法律被指控。纽约州法院在判决中将销售烈性酒视为商业的一部分，除此之外将出售烈性酒所获得的收入视为公民财产的一部分，因此，法院认为：“纽约州禁酒法的实施，虽在形式上是符合法律的正当程序的，但是却违背了宪法规定的正当程序的精神，因为它对公民享有的财产权进行了剥夺，超出了政府的授权范围。”[181]因此，实质性正当程序的概念是在美国创新和发展起来的。[182]自从怀尼哈默案中法院赋予正当程序实质性的内容之后，实质性正当程序就成为了美国法院对联邦国会和州议会所制定的法律是否具有正当性的衡量标准。实质性正当程序的确立也使得正当程序增添了除保障人权、制约权力、树立法律权威[183]之外的新的功能，即规范立法功能，这就意味着一项在形式上被正当地通过的法律，如果在内容上是对公民的生命、自由和财产的不合理地剥夺，那么这项法律就是违反宪法的。
实质性正当法律程序究竟怎么界定呢?美国学者卡尔威因·帕尔德森在《美国宪法释义》一书中这样描述，实质性正当法律程序是指“要求法院确信法律不仅仅是法律付诸实施的程序，而且是法律的目的——公正、合理、正义”，[184]或者换句话说，就是“当法律和政府行为的内容是涉及剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性和正当性，否则法院有权以其违反正当法律程序为由宣布其无效”。[185]我国台湾著名法学家汤德宗教授认为：“实质上正当程序乃是法院审查法律之内容，确保其为[公平]的问题。”王名扬教授在其《美国行政法》一书中对“实质上正当程序”是这样解释的，实质性正当程序是“要求国会所制定的法律，必须符合公平、正义。如果国会制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效”。[186]不管学者们对“实质性正当程序”概念的外在表达有何不同，实质上他们都是将“实质性正当程序”的内涵视为“对国家公权力行使的司法审查，尤其是确保立法的合宪性”。[187]
现如今，美国宪法第五修正案中将正当法律程序分解为了两个内容：即怎样实施法律和制定什么样的法律。这种分类实际上是对程序性正当程序和实质性正当程序内涵的精简描述。前者涉及的是程序性正当程序问题，“怎样实施法律”是对法律实施方式的一种选择；后者则是实体性正当程序问题，“制定什么样的法律”是对法律内容的一种选择，要求立法者制定的法律在内容上不能是剥夺公民的生命、自由和财产的。就算涉及这些内容的法律可能会侥幸通过，但依照实体性正当程序的要求，其也违反了宪法终将被废除。
3.正当法律程序宪法化
正当法律程序的宪法化源于美国，美国1791年通过的前十条宪法修正案又称为《权利法案》，其中第五修正案就使用了“正当程序”一词，之后于1866年通过的宪法第十四条修正案第1款也明确使用了“正当程序”一词，因此，纵观美国宪法修正案，有两处使用了“正当程序”的提法。第二次世界大战之后，其他国家也开始认识到正当程序的规定对于公民权利保护的重要性，都纷纷在宪法中增加这一内容，这一变化提升了正当法律程序的地位。将正当法律程序上升到宪法位阶，不仅仅具有形式上的意义，更重要的是实质上的意义，体现在两点：一是将正当程序规定在宪法中，使刑事诉讼的正当性得到相当程度的改善，为刑事被告人权利保护设立了根本法上的依据；二是正当程序宪法化为宪法体现的公民权利制约国家权力提供了程序上的保障，更加符合国际和国内社会人权保障的发展潮流。[188]
美国宪法第五修正案为个人权利提供了正当程序的保障，不过该修正案并没有言明其限制的是联邦政府还是州政府，对于美国这样一个联邦制国家来说，这个问题是必须要明确的。在前十条《权利法案》中，除了1791年12月15日通过的第1条修正案[189]对国会的立法权作出明确的限制之外，其他条款都没有明确针对的对象是联邦政府。但是宪法第十修正案的规定对于我们理解《权利法案》的限制主体提供了依据。宪法第十条修正案规定：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”根据该条规定，宪法禁止各州行使的权力，各州一律不得行使，因此州的权力是受到一定限制的。但是美国作为一种典型的联邦制国家，国家权力在联邦和州之间的分配比较传统，联邦的权力来源于州的让与，剩下的权力是属于州的。宪法对联邦政府权力的规定采用的是列举的形式，既然是列举的方式，而列举是可以穷尽的，那么我们就可以确定联邦政府的权力是有限的，以宪法列举的权力为限。对于宪法没有列举的权力联邦是不能行使的。那么就产生一个问题：宪法没有列举的权利归谁行使呢?从美国宪法第十条修正案的规定可以看出，宪法没有禁止各州行使的权力归属于州。[190]除此之外，联邦制国家权力配置的模式中还涉及，当各州将一部分权力交付给联邦后，这部分被交付的权力归联邦行使，那么各州没有交付出来的权力呢?虽然从第十条修正案我们看不出答案，但是很显然这部分权力还是由州保留的。因此，第十条修正案表明“权利法案”的主要意图是防止联邦政府而不是州政府侵犯公民权利。事实上，第五修正案的正当程序条款只能限制联邦政府而不是州政府的原则在之后的1833年由最高法院在一个具体的案例中进行了确认。这个案件就是拜伦诉巴尔的摩案。[191]巴尔旳摩市为了治理市内河道，要求码头业主缩短工时便限制码头营业额。拜伦就是一个码头业主，他的码头因为市政府采取的治理河道的具体措施而无法营业造成了比较大的经济损失，于是他以政府的行为未经过正当法律程序就剥夺其财产权，违反了宪法第五修正案为由而起诉。但是最高法院却一致认为，权利法案的制定目的是为了约束联邦政府，而不是针对州政府，拜伦的损失是由州政府造成的，应该寻求州宪法的保护，联邦宪法无法给拜伦提供正当程序上的保护。这是宪法第五修正案正当法律程序条款只约束联邦政府而不是针对州政府的一个典型判例。
规定正当法律程序的第五修正案的通过在很长一段时间内对于州政府侵犯公民权利的案件束手无策，这种状况一直持续到第十四条修正案的通过。[192]第十四条修正案提出的背景源于第十三条修正案没有解决奴隶的公民身份问题，虽然该修正案提出之时备受争议，最后还是于1866年6月13日在民主党与共和党的斗争和妥协中获得第39届美国国会的通过，1868年正式生效。该条修正案包括5款，第2款至第4款[193]很少在法律诉讼中引用，第5款[194]则是赋予国会以执法权。
第1款[195]主要包含以下三个内容：第一，规定了公民资格。该款规定公民资格的取得采取的是出生地主义原则，同时还规定了州公民的资格问题。因此，每一个美国公民既是联邦的公民又是其所居住的州的公民；第二，确定了三项原则，包括特权或豁免权原则[196]、正当法律程序原则[197]和平等法律保护原则[198]；第三，规定了对州政府的限制，条款中所规定的三项宪法原则都明确提到了适用主体，所以第十四条宪法修正案是为了限制各州侵犯公民权利而设，其中最经典就是关于正当法律程序的表述。第十四条修正案表达了公民个人权利应该受各州保护的意图，但是该修正案在适用上又产生了新的难题，那就是宪法前十条修正案中所确立的权利是否可以直接适用于各州呢?正如在巴尔的摩案中联邦最高法院判决中所提到的，第十四条修正案颁布的意图是约束和限制联邦政府而不是州政府的，由此说明第十四条修正案并不是一经颁布就自动对各州产生拘束力的，《权利法案》对各州具有拘束力的主张是建立在对正当法律程序的解释基础上的。在第十四条修正案生效后的几年中，法院还作过相反的判决。在1871年的帕姆皮里案(Pumpelly v.Green Bay Company)[199]中，米勒法官认为：“尽管美国宪法规定，没有合理赔偿不得将私有财产作为公用，较好的解决方式是，这条限制只针对联邦政府，而不是针对各州政府。”[200]按照第十四条修正案中的正当法律程序的规定，没有经过合理赔偿征用私人财产是违法的。帕姆皮里案判决时是1871年，此时第十四条修正案已经获得批准正式生效了，但是法院仍然拒绝认为第十四条修正案中的正当法律程序包含了前十条宪法修正案的内容。1897年在另一个关于个人财产被征用要求赔偿的案件芝加哥柏林顿案[201]中，美国法院作出了与帕姆皮里案相反的判决，这个案件才被看作是美国通过第十四条修正案正当法律程序条款将《权利法案》并入各州的标志。[202]此后，最高法院在一系列的案件中将宪法第1条至第10条修正案中的权利列入了第十四条修正案的“正当法律程序”条款的保护范围。如1925年的吉特鲁诉纽约案(Gitlow v.New York)[203]中，大法官圣福特在为法院撰写的判词中说道：“出于当前的目的，可以认为言论和出版自由(言论和出版自由是美国宪法第一修正案保护的、防止受联邦国会侵害的权利)包含在个人基本权利和自由中，受到第十四条修正案正当程序条款的保护，以防止州政府侵犯之。”[204]1937年，在波尔柯案[205]中，最高法院的卡多佐大法官通过第十四条宪法修正案建立了一个重要的原则，即最高法院有权通过第十四条宪法修正案来审查各州制定的有关公民权利的法律。通过第十四条宪法修正案将《权利法案》并入各州，不但扩大了权利法案的适用范围，避免了公民在联邦和州法院受到不同待遇的尴尬，还推动了美国刑事诉讼领域的一场重大革命。这场重大革命爆发在20世纪60年代，在这场革命中最高法院通过一系列的判例，将宪法第4条、第6条、第8条等有关刑事被告人的宪法权利充分运用到了美国各州。通过正当程序的发展历史我们看到，美国是将刑事正当程序宪法化的表率，正因为有美国这个先例，其他国家都纷纷效仿了这种做法，将刑事正当程序规定在宪法中。[206]不仅如此美国联邦最高法院多年来通过一系列的宪法判例，编织了一张细密的人权保障网。[207]此外还通过具体的条款对公民的公开审判、获得辩护、禁止酷刑、禁止强迫自证其罪作了规定。除日本外，1982年的《加拿大宪法》、《法兰西第五共和国宪法》、《德意志联邦共和国基本法》、《意大利共和国宪法》等都对正当程序作了相应的规定。
鉴于以上对正当程序宪法化的分析，笔者认为，在我国宪法中应直接规定正当程序原则，它在保障公民权(包括刑事被告人权利)方面的作用是其他程序性规范所不可比拟的。“刑事正当程序不仅仅是一个刑事诉讼法问题，更重要的是一个宪法问题；刑事正当程序入宪势在必行，否则我们的宪法就忽略了最重要的人身自由权利”。[208]对于这一点，我们可以从两个方面进行阐明：第一，宪法中的正当程序原则可以作为各个部门法(当然包括刑事诉讼法)对公民权利的程序保障提供宪法依据和指导，从而减少部门法之间的冲突，因此，“正当程序原则是指导部门法制定统一、规范的程序保障条款的基础”，[209]“正当程序理应是各个部门法共通的原则和理念”。[210]第二，宪法中的正当程序可以作为判断某些法律法规是否具有正当性的依据。[211]这当然包括刑事法规是否具有正当性的问题，更重要的是，刑事正当程序入宪，“有利于我国宪法在时代的变换中经受住历史的考验，具有更大的适应性和权利保护的扩张弹性”。[212]
(二)无罪推定
1.无罪推定的起源与发展
按照学者莱昂纳德·李维在其著作《第五修正案的起源》一书的说法，在古代以色列人的法律中，就已经存在着比较完整的无罪推定原则。按照那时的法律规定，对刑事被告人是否有罪必须证明到一定程度——确定无疑且十分准确、其有罪的每一个重要的方面都得到了证实，并且达到了合理怀疑的程度——否则，在此之前刑事被告人都是无罪的。不仅如此，古犹太的法典中沉默权也受到比较充分的尊重。[213]不过学界一般认为，就渊源而言，无罪推定原则是对古罗马法中一项重要原则的继承和发展，这就是著名的“有疑，当有利于被告人之利益”。该项原则的基本含义就是，对于一件有疑问的案件，应该作出有利于被告人的判决，也就是无罪判决。[214]英国早期的一系列宪法性文件如1215年的《自由大宪章》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》等都规定有模糊的无罪推定的内容。但是，作为一种政治法律思想，学界一般认为最早在理论上提出无罪推定思想的是18世纪意大利著名的启蒙思想家贝卡利亚，在其所著的《论犯罪与刑罚》中，他提出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[215]不过，笔者认为从贝卡利亚对无罪推定的阐述可以看出，他实际上是从社会契约论的角度进行切入的，按照社会契约论的观点，人民订立契约转让自己的权利之后即产生了公共权力和国家，这部分交出来的公共权力由国家行使，国家的权力以人民转让的权利为限。人民订立的契约还存在对自身权利和义务的规定，契约中的义务也是不能违反的。因此，贝卡尼亚的无罪推定思想是直接以社会契约论作为理论预设的。不过其思想源流则要追溯到更加久远的年代。无罪推定是一种假定，这种假定是法律拟制的，事实上是不是如此我们无从考察，不过法律的这种假定却有违于基督教神学的原罪观。古希腊、古罗马时期基督教神学的原罪观认为，人类是罪恶的奴仆，在本性上是罪人，或者在某一点上已经成为罪人。[216]15世纪，西方世界开始觉醒，欧洲掀起了文艺复兴运动，文艺复兴运动最早就是发源于意大利的人文主义运动。人文主义将人从有罪的封建枷锁中解脱出来，恢复人本身的面貌。而贝卡尼亚正好身处人文主义的发源地意大利，因此其思想不可避免地会受到人文主义运动的影响。因此，从这点上看，人文主义思想可以说是无罪推定原则最初的思想渊源。我国无罪推定思想渊源来源于上古时期，如《尚书》中记载的周朝的司法官皋陶与帝舜的对话中，其中就包括了无罪推定思想。皋陶曰：“……宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经……”另外，《尚书》还曰：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦免。”“墨辟疑赦……劓辟疑赦……剕辟疑赦。……宫辟疑赦。大辟疑赦。”[217]另外，《礼记》、《书经》中也有关于无罪推定思想的表述。不过出于制度上的考虑，现代的西方学者还是倾向认为无罪推定起源于西方。
随着资产阶级革命的爆发，作为资产阶级革命最早爆发地的欧洲，开始寻找一些能够支持资产阶级革命的学说，贝卡利亚无罪推定正好顺应了这个要求，于是开始在欧洲传播。最早通过法律文件规定无罪推定原则的是法国，1789年的《人权宣言》中，第9条这样表述：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应被推定为无罪。”这是无罪推定的正式法律化，“这大大凸显了无罪推定原则的政治法律意义即对于国家与公民法律关系定位的重要意义”。[218]继法国之后，其他国家也开始纷纷效仿，不仅仅是美、英、法、加等西方法治发达国家，而且还包括亚、非、拉等国家或地区纷纷效仿法国的做法，相继在宪法或法律中对无罪推定原则作出了规定。[219]
第二次世界大战之后，无罪推定原则出现了国际化的趋势。一些全球性国际公约和地区性人权公约都相继对无罪推定原则进行了确认。作为一项比较重要的国际人权原则，无罪推定最早出现在联合国大会于1948年12月10日通过的《世界人权宣言》中，该《宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”这里所说的“辩护上所需的一切保障”主要包括知悉所被指控罪状和理由的权利、保持沉默的权利、获得律师帮助的权利、上诉的权利等。[220]虽然《世界人权宣言》不是一项国际公约，所以其不具有法律效力，不过其对无罪推定原则的规定为在全球范围内贯彻这一原则提供了法律依据。之后，联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》在第14条第2款[221]对无罪推定原则作了规定。该《公约》是联合国制定的最重要的国际性人权文书之一，我国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了该《公约》。此外，在联合国的一系列专项文件中[222]均将无罪推定作为一项基本的法律原则进行了确认。在联合国制定的这些国际性人权文书的影响和推动下，一些重要的地区性人权公约也开始重视这一问题，并对其进行了规定。如欧洲理事会于1950年在罗马签订的《欧洲人权公约》在其第6条第2款[223]、1969年11月22日通过的《美洲人权公约》[224]，非洲统一组织于1981年6月27日通过的《非洲人权与民族权宪章》[225]等对无罪推定原则都作了类似的规定。
2.无罪推定原则释义
国内外学者对无罪推定的含义有不同的认识。笔者认为对这些不同的认识我们可以根据其特征大致上分为两类。第一类是英美法系学者的一般看法，英美法系学者一般认为无罪推定主要是一种证据规则，是用来分配举证责任的，那么作为证据规则的无罪推定是如何对举证责任进行分配的呢?简单来说就是由控诉方来承担证明被告有罪的责任，被告无需承担这种举证责任。[226]按照这种看法，无罪推定原则之下的被告人是消极无为的，与为寻找证据而忙碌不已的控诉方相比，其无需为证据的事情煞费苦心，即便如此，法院也不得认定其有罪。[227]美国学者塞耶在《论刑事案件的无罪推定》一文中曾经提道：“无罪推定除了将证明责任分配给控方以外，并没有其他更多意义。”[228]有学者将这种无罪推定下的证明比作天平。众所周知，天平两端的砝码必须重量相等才能保持平衡。最初因为被告人是被推定为无罪的，所以天平也是向被告人倾斜的，后来随着控方不断地提出证据来证明，相当于控方在增加砝码，控方增加的砝码是放在不利于被告人一侧的，最后控方提出的有罪证据越多，不利于被告人一侧的砝码就不断增加，直到天平完全向被告人有罪一侧倾斜达到法律要求的定罪标准。”[229]第二类是大陆法系学者的看法，大陆法系学者认为无罪推定除了具备证明责任分配意义上的内涵之外，还是正当程序的构成要素，是对刑事被追诉人的一种程序保障，其核心问题并不像英美法系学者所说的那样应该由谁来承担证明责任的问题，而是在被告人的犯罪事实还没有经过法院证明的情况下，被告人应该如何被对待的问题。
无罪推定正当程序要素的历史渊源，比其作为证明责任分配规则含义的渊源在历史上要悠久得多。据学者考证，其可以追溯到13世纪布莱克顿的名言以及古罗马法中“除非有相反证明否则任何人均应当被推定为良善”的名言。[230]这一时期的无罪推定强调的是对一个人定罪应当经过证明，如果没有经过证明应该视为无罪。因此，无罪推定对公民而言，是保护公民权利的有力武器，对政府而言，是限制政府滥用权力的屏障，如果一个人的罪行没有经过证明，政府就不能把其作为有罪之人来对待。当然以上对无罪推定原则含义的不同解释是两大法系学者的不同看法，并不代表这两大法系的不同国家在有关无罪推定的具体司法制度上的安排各具侧重。就英美法系国家而言，其体现无罪推定原则的具体刑事司法制度的安排上，既有证明责任分配给控方承担的内容，也包括给予刑事被追诉人正当程序保护的内容。如不得强迫自证其罪的权利、讯问时的律师在场权、获得律师帮助的权利、对质权等都是起源于英美法系国家，在英美法系国家体现得更为发达。
之所以两大法系学者的看法存在着如此不同，与其学术背景存在着一定关系。[231]英美法系国家在16、17世纪的时候就发展出了一套有关证据可采性的精细的规则，也产生了一批研究者证据法的法学家，这些法学家一直将无罪推定视为一项证据规则。
我国学者陈瑞华教授对无罪推定的说明可以概括为以下两点：“一是它规定了对被告人或任何人定罪的程序条件。这些程序条件用一句话来概括就是‘司法机关经过法定的程序对被告人的罪行运用充分的证据并通过生效判决的方式加以确定。’二是它规定了刑事被追诉人在刑事诉讼中的待遇：即不能被作为有罪之人进行看待，并可以为了维护自己的利益而与控方进行辩论和对抗。”[232]杨宇冠教授认为：无罪推定是一项概括性的原则。其内容主要包括四个方面：(1)这一项内容与英美法系学者对无罪推定从证明责任分配角度进行认定的部分内容相同，即刑事被追诉人不承担证明责任；(2)此一项内容与英美法系学者对无罪推定从证明责任分配角度进行认定的另外部分内容相同，即控方承担证明被告人有罪的责任；(3)证明必须达到一定程度，否则不能认定被告有罪；(4)只有审判机关才有定罪权。[233]笔者认为无罪推定既可以从证据法中证明责任分配的角度来理解，还可以从正当程序的要素角度来理解，都是有可取之处的。正如一位美国学者所言，无罪推定的含义虽然存在着诸多争论，但是这正好证明了对该原则涵义的理解具有开放性。[234]
3.无罪推定原则的宪法化
前已论及，法国最早将无罪推定原则规定在宪法性文件《人权宣言》第9条中。之后的1791年宪法、1793年宪法又对无罪推定重新进行了确认。美国宪法修正案所确立的“正当法律程序”，也贯彻了无罪推定原则。[235]当然美国宪法对无罪推定原则规定并不明确，但是却明文规定了无罪推定的许多派生原则，比如反对自我归罪的权利，美国学者认为，如果没有这项权利，无罪推定原则将会是非常空洞的。[236]之后，欧洲许多国家都在其宪法中规定了无罪推定原则。如1947年《意大利宪法》第27条[237]、1976年《葡萄牙共和国宪法》第32条第2款[238]以及英国于1998年制定的宪法性法律《人权法》附表1第6条第(2)项[239]的规定等。此外，亚洲、非洲、拉丁美洲许多国家也将无罪推定原则引入本国宪法。如1971年《埃及宪法》第67条[240]、1982年《加拿大权利和自由宪章》第11条第(4)项[241]、《土耳其宪法》第2章第3条第4款[242]以及《俄罗斯联邦宪法》第2章第49条[243]的规定。之后在2001年生效的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第14条中则对无罪推定的诉讼规则作出了具体的规定：“(1)刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明其有罪，并由已经产生法律效力的刑事判决确定其有罪以前，被认为无罪。(2)犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己有罪。证明对被告的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护的理由的责任由控方承担。(3)所有依本法典规定的程序不能确定的对被告人有罪的怀疑，均应作对被告人有利的解释。(4)有罪判决不得根据推测作出。”
无罪推定原则在欧洲各国以及亚、非、拉各国宪法条文上的的具体表述上基本上与联合国国际性人权公约的表达一致，采用的表达方式基本上遵循的是“在……之前，应被推定(或视为)无罪”[244]的模式，只有意大利在无罪推定表达方式的结论上采取的是“不得被视为有罪”这种模式。
人权是一种道德权利[245]、普遍权利[246]和反抗权利[247]。从人权具有的这三种属性来看，无罪推定完全具备了成为基本人权的条件。首先，无罪推定具有比较坚实的道德基础。无罪推定要求将每一个人(即使是被怀疑犯罪的人)视为人进行平等、人道的对待，[248]“永远把人类(无论是你自身还是他人)当作一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待”。[249]其次，从无罪推定享有的主体来看，它是一切人享有的。虽然从形式上看，或者从无罪推定在刑事诉讼的实际运作过程来看，无罪推定的主要受益主体是刑事被追诉人，但是从本质上看，它实际上保护的是社会生活中每一个普通公民的基本权利。因为，社会生活中的“任何一位公民都是潜在的刑事被追诉人，都有可能被纳入法律程序而成为法律上的被追诉人”。[250]从这点上看，无罪推定的受益主体应该是每一位公民。其不仅仅承担着刑事被追诉人权利保障的重任，也是对公民基本权利保障的一种重要制度。[251]最后，无罪推定是一种反抗国家公权力的权利，它“限制政府动用强制手段威胁个人自由、财产等基本权益，保障个人相对于强大的政府的独立、自治的主体地位。”[252]既然无罪推定作为一项“一切人都应该享有的基本人权”已经得到世界上大多数国家宪法以及普遍性国际人权公约和主要的地区性人权公约的确认，那么作为保障公民基本权利的大宪章的宪法也应该将其纳入，“没有宪法关于无罪推定原则的确认，被告人权利保障就缺乏宪法基础”。[253]无罪推定入宪根本目的就是体现其对人权的尊重，从根本法律制度上提高全社会主体对该原则的重视。[254]
(三)获得公正审判权
1.获得公正审判权的概念和特征
获得公正审判权(以下为了方便表达，将其表述为公正审判权)的理论依据来源于英美法中的“正当法律程序”，作为一种权利保障机制，其有两个最主要的要求：第一，对公民生命、自由、财产等重要权利的剥夺必须经过一定的法律程序才能决定；第二，这种程序必须是公正的，而且该程序的核心要求是权利义务有待被确定的当事人获得被听审的机会。[255]在刑事诉讼中，被告人的命运是由司法机关作出的判决决定的，司法机关的判决可能是无罪判决，也可能是有罪判决，如果是无罪判决，那么环绕在刑事被告人周围的紧张气氛就可以解除了，如果是有罪判决，那么刑事被告人权利就可能面临着被剥夺或限制的危险。在刑事被告人与司法机关之间形成的法律关系中，虽然诉讼主体论赋予了刑事被告人主体地位，但是主体地位的赋予并没有改变刑事被告人事实上的弱势地位，因此需要正当程序对司法机关的权力进行约束。这里，法律的正当程序体现为“受刑事指控者应当享有依法获得公正审判的权利”。[256]换句话说，如果没有经过公正的审判，是不得确定受刑事指控的人有罪与否的。(www.xing528.com)
公正审判权最初的法律渊源最初来源于国内法，1791年美国的宪法修正案被公认为是“关于公正审判权方面最早和最著名的法律规定”。[257]如美国《宪法》第五修正案[258]和第六修正案[259]的规定。不过值得注意的是，在美国宪法修正案之前，尽管英美法系的许多法律[260]体现了公正审判权的内容，但是公正审判权作为一个专门的词语并没有出现。[261]公正审判权的国际法渊源最早来源于《世界人权宣言》，体现在1948年的《世界人权宣言》第10条和第11条。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》又对《世界人权宣言》的内容进行了扩充，公正审判权的概念得以正式确立。不过，不论是《世界人权宣言》还是《公民权利和政治权利国际公约》基本上都是对公正审判权所包含内容的列举，没有给公正审判权下一个确切的定义。所以有学者认为公正审判权是指由一系列与公正审判有关的、具体的权利组合而成的权利群或权利集合。[262]不过，笔者认为要弄清楚公正审判权的概念，可以从其英文表达“the right to a fair trial”入手。英文单词“fair”从词性上看，有多种词性，如可以是形容词，翻译为“公正的；合理的”；可以是形容词，翻译为“公平地；正大光明地”，还可以是名词，翻译为“集市；商品交易会；美丽的事物”等。此处的词性是形容词，翻译成中文可以表述为公正的、公平的。因此，“the right to a fair trial”既可以表达为“公平审判权”，[263]也可以表达为“公正审判权”。[264]不过目前使用最多的表述是“公正审判权”。由于“公平”和“公正”这两个概念有些相近，以至于很多学者对这两个概念是交叉使用的。但是事实上如果要精确地区分“公正”和“公平”这两个概念，英文中是可以找到两种不同的表达的。[265]英文表达的不同，事实上也说明了其含义的不同。“justice”重点是在公正、正义的价值取向方面；“fairness”侧重点则在于公平尺度。[266]中国古代也有“公平”和“公正”的说法，如《说文解字》中的理解是：“公，平分也，正，是也。”《辞源》对于公正的解释是：“不偏私，正直(不偏不曲，端正刚直)”；对于公平的解释则很简洁：“不偏袒。”显然，公平强调不偏袒，就是要求在行为上做到“不偏不倚”，公正的解释比较抽象，其要求做到不偏私和正直，很明显这是给人们的行为设定一种价值取向，而且这种价值取向必须是符合社会正义的，具有正当性。而公平的含义是要求人作出某种行为的时候，不能偏袒另外双方中的某一方，其带有明显的“工具性”，它所强调的是衡量标准的“同一个尺度”，而尺度本身是否具有合理性和正当性，公平是不予以考虑的。[267]所以，只要是公正的事情就一定是公平的，但是这句话反过来说却并不一定成立。公正的基本价值取向决定着公平的正向意义，如果行为人在实施某种行为的时候缺乏公正的基本价值取向，则必然导致就正向意义上公平的缺失，甚至会导致出现反向意义上公平的结果。[268]虽然“the right to a fair trial”既可以翻译成“公平审判权”，也可以翻译成“公正审判权”，但是含义却是不同的。刑事诉讼中的公正审判权强调的是一种价值取向，强调的是刑事诉讼程序的正当性，而公平审判权强调的是以同样的尺度和标准对待当事人，并不强调这种尺度和标准的正当性。所以从两者的这些区别来判断，公正审判权比公平审判权更加适当，更加符合“the right to a fair trial”的本意。那么什么是公正审判权呢?简单地说：“公正审判权就是公民在审判过程中享有法院对案件进行公正的审理和裁判的权利。”[269]根据《世界人权宣言》和普遍性国际人权公约以及一些重要的地区性人权公约的规定，享有公正审判权的主体是“受到刑事指控的人”和“在诉讼案中其权利义务有待被确定的人”，也就是说公正审判权的享有者不仅包括刑事诉讼中的被指控人，而且包括民事、行政诉讼中的当事人。[270]因此，公正审判权是并存于三大诉讼中的。不过本文的研究视角是侧重于刑事诉讼中的公正审判权。
公正审判权的特征如下：
第一，从公正审判权的主体来看，其主体具有广泛性。
公正审判权主体的广泛性表现在两个方面：首先，根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款的规定，公正审判权的主体是“受到刑事指控”或者“在一件诉讼案中需要确定权利和义务的人”，前者指的“受到刑事指控的人”实际上就是刑事诉讼中被告人，联合国人权事务委员会没有对“权利和义务有待被确定的人”作出解释，但是根据理论上对诉讼当事人的一般解释不难看出，诉讼案件中权利和义务有待确定的人就是诉讼当事人。因为在一件案件中，只有与案件存在利害关系的诉讼当事人的权利和义务才是法院判决要确定的内容，其他诉讼参与人虽然也参与了案件的审判，在审判过程中也享有一定的权利和义务，但是这些诉讼参与人的权利和义务并不是与案件存在直接利害关系而产生，或者说，这些权利和义务不是法院判决要确定的对象和内容，不符合《公民权利和政治权利国际公约》所言“权利和义务有待被确定”的特点。所以，公正审判权的主体既包括刑事案件中的受到指控的人，也包括民事、行政案件中的当事人。其次，《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于公正审判权的内容比较多，第14条一共有7款，有6款是规定的刑事被告人的权利保护，所以从这点上来看，《公约》是突出对刑事被告人的保护的。不过，事实上“被告人享有的公正审判权是关于所有公民权利的权利，不过它只有在一个公民成为刑事被告人时，才真正凸显出其实用性”。[271]因此，公正审判权不仅仅是刑事被告人、其他诉讼案件的当事人应有的一项权利，而且也是所有公民都享有的一项基本人权。
第二，从公平审判权的内容来看，公正审判权是一个外延非常丰富的概念。
根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定可以看出，公正审判权并不是一个孤立的概念，而是由一系列的权利组成的权利集合。可以说公平审判权属于属权利，而其包含的一系列的具体权利属于种权利。[272]这些种权利有：公民由合格的、独立的及中立的法庭审判的权利，定罪之前被推定为无罪的权利……[273]不过在诉讼过程中，并不是所有有助于实现公正审判的权利都属于公正审判权。如有的学者认为《公民权利和政治权利国际公约》第6条、第7条、第9条等规定的平等权、人道待遇和禁止酷刑、自由权等也体现了公正审判权的内容，[274]但是这些我们在前面已经论证过不是属于公正审判权的内容。
第三，从保障程度上看，公正审判权的保障程度具有最低性。
最低限度保障作为人权保障的国际标准，最先起源于西方国家的国内法，其法律渊源主要是一些我们耳熟能详的宪法性文件，比如英国的1215年的《自由大宪章》、1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》等，法国的《人权宣言》，美国的《独立宣言》以及继美利坚合众国宪法颁布之后的宪法修正案。[275]第二次世界大战之后，基于对“二战”原因的深刻反思和检讨，人们普遍认识到人权的重要性，因此，刑事被告人最低限度保障的权利也开始在国际人权文书中得到确认。《公民权利和政治权利国际公约》第14条[276]详细列举了公正审判权的具体内容，而且《公约》第14条所规定的保障是最低限度的保障。根据《公约》等国际性人权文件的规定，“最低限度保障”赋予给刑事被告人的是其应该享有的最低限度的权利，主要是程序方面的权利。恩格斯说：“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的。”[277]这里所说的“最低限度保障”可以作这样的理解：其在相当程度上兼顾了各个国家的不同国情，包括不同的社会习俗和文化传统的差异，从中抽象出不同国家的某些共同要求，并将其上升到法律层面，反映了普遍的最低限度的正义要求。[278]
第四，从性质上看，公正审判权属于公民的宪法权利。
公正审判权的性质表现之四，是其属于公民的宪法权利。为什么会作出公正审判权属于宪法权利的判断，主要是因为公正审判权符合宪法权利的基本特征。在宪法学中，对于基本权利一般是从形式和实质两方面理解，如有学者认为基本权利“只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利”。[279]康拉德·黑塞则认为：“在现行法中被定义为根本性权利的那些权利，便被称作是基本权，基本权的概念，是一个纯粹形式上的概念。”[280]一般认为，基本权利是人们所必不可少的权利，是宪法保护的基本的(basic)和基础性的(fnudaemntlality)权利。[281]基本权利有几个方面特征，即不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、母体性、稳定性和普遍性。[282]依据此观点理解，公正审判权属于宪法权利。
首先，公正审判权具有不可缺乏性。
宪法权利是公民最重要、最根本的权利，它之所以具有根本性和主要性，原因之一在于其客观上具有不可取代性，是公民生活中不可缺少[283]的一部分。[284]有的学者认为，宪法权利是公民最主要的、必不可少的权利，何谓必不可少?我们可以将其解释为不可缺乏，如果缺乏了这些宪法权利，人的尊严和价值就会受损。就公民的基本权利[285]而言，其余其他具体权利的差别是比较明显的。比如公民对于普通权利是可以行使也可以放弃的，但是对于基本权利却不可如此。基本权利一方面对权利主体有一定的约束，这种约束体现在权利主体既不可转让也不可废弃，另一方面对国家权力也有制约，此处的制约并不是体现为权利制约权力，而是指国家机关不得通过宪法修正案或其他立法加以取消。[286]在诉讼过程中，刑事被告人虽然属于受国家司法机关追诉的对象，但是其作为人的基本属性是不会因为受追诉而被否定的。既然刑事被告人也是人，那么其在刑事司法活动中也应该也受到公正的对待，这是维护人的人格和尊严所不可缺少的。缺乏这一权利，人的尊严和价值将不复存在，人成其为人的意义将受到严重损害。对于司法机关而言，剥夺或侵犯了人的公正审判权，司法的权威性和公正性就会受到质疑，司法判决的可接受性也会大打折扣。[287]人格是指做人的资格，具体地说是指人作为人、作为权利义务主体的资格。[288]人的尊严感起源于何时?简单地说，从人类出现时就具有了，在人类茹毛饮血、衣不蔽体的年代，这种尊严感就开始存在着。人的尊严能够使得人具有个体的主体性价值。[289]人格尊严权“体现了把人当作人看，尊重人及人的权利，这是公民以至一切人类享有权利的基础……尊重人，也就是等于人作为人类社会主体的社会存在；同时，不尊重人的权利，也就是等于剥夺了人的社会存在。”[290]从公正审判权的字面表述上可以看出，该权利的直接目的就是保证司法的公正性，尊重当事人的人格和尊严。缺少这一权利，当事人的人格和尊严就难以得到保证，因此从这个角度而言，公正审判权是诉讼当事人在审判过程中不可缺少的权利。
其次，公正审判权具有不可替代和不可转让性。
作为国家根本大法的宪法，是制定其他普通法律的基础。宪法所规定的基本权利也是一个国家权利体系的核心，也是构建其他权利体系的基础，这一基础是不能被其他非宪法权利所替代的。宪法权利是不能被替代[291]的权利，这里所说的不能替代是指宪法权利不能被其他权利所取代。宪法权利的缺乏将给主体带来某种损失[292]甚至产生难以弥补的严重后果。还有学者认为当国家通过宪法确认公民基本权利时，这一权利本身成为公民专有权利，不得将其权利转让给别人，否则就会失去基本权利的性质。[293]基本权利不同于民事法律中的债权，民事法律中的债权是可以出让的；其也不同于民事法律中的物权，因为物权是可以易主的。基本权利是没有市场可供出卖的权利，它与人始终相伴随，人无法将其转移出去。[294]宪法确认基本权利，从国家层面而言，体现了国家维护个人尊严的义务。所以基本权利既是个人权利，同时也承载着国家秩序，个人是没有权利抛弃的，也没有权利擅自将权利转让给他人，否则基本权利就丧失了维护人的尊严和价值的功能。公民审判权同样具有不可替代性和不可转让性。现代的刑事诉讼制度是建立在控、辩、审三方职能相互制约的基础之上的，三者之间在形式上呈现出一种三角形的模式，审判者居中主持，控诉者和辩护者各处在一边，指控和抗辩相互交涉。不管是采用当事人主义诉讼构造的国家还是采用职权主义诉讼构造的国家，审判机关都是处于控辩审三方的核心，只不过不同的诉讼构造下，审判机关的职权和职责有所不同。当事人的公正审判权对应的正是审判机关的公正审判的义务，如果用其他国家公权力代替公正审判权，那么控、辩、审三方职能相互制约的格局就会被打乱，而以控、辩、审为基础的整个刑事诉讼大厦也会土崩瓦解。因此，公正审判权是不能为其他权利所取代的。另外，在审判过程中，公正审判权利只能由诉讼当事人[295]所享有。诉讼中除了当事人之外，还有其他参与人，如证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等，这些人在诉讼中虽然也有相关权利和义务，但是其权利义务和案件没有直接的利害关系，法院对案件的判决结果对他们也没有约束力，因此，公正审判权并不是由这些权利义务与案件没有直接利害关系的诉讼参与人享有。
再次，公正审判权具有母体性。
母体性权利是指独立的、其上位没有元权利并能延伸出子权利的权利。[296]公正审判权作为公民享有的一项基本权利，其上位没有其他权利可以涵盖公正审判权。公正审判权的下位权利从外延上看内容比较多，[297]因此有学者认为，公正审判权并不是一项单一的权利，而是多项权利的集合，这些权利始终围绕着司法公正而旋转，他们联合组成了权利族群，这就是公正审判权。[298]这一论断也说明了公正审判权的母体性质。基本权利可以说是一种价值符号，一种抽象的权利，一种母权利，母权利的价值需要借助于其子权利来实现。[299]不过从重要性上看，这些子权利所体现的价值并不是等量齐观的，而是存在一定的层次性，它实现的难易程度也存在着轻重之别。公正审判权就是由一系列层次不一、轻重有别的子权利构成的权利的集合体。
最后，公正审判权具有稳定性和普遍性。
基本权利的稳定性是指国家其他制度发生变化，但是这些权利不受这些变化的影响。即使国家对宪法和法律进行了修改，但是这些修改对基本权利也不会产生较大影响，不会造成权利内容的缩减。普遍性是指虽然现代各国国情不同、国家制度有异，但是他们都存在民主政治基础，所以不同国家又存在共性，表现出来的就是不同国家基本权利的规定存在着许多相同之处。公正审判权的稳定性和普遍性表现在：虽然国际形势发生了巨大变化，近现代许多国家的社会制度和法律制度也产生了很多变动，[300]这些或者体现为刑事诉讼革命或者体现为司法改革的变动都对法律产生了比较大的冲击，但是公正审判权在不管是在全球性的国际人权文书还是在地区性的重要人权公约，抑或在各国国内法中不但没有减弱，反而更加丰富和加强了。
2.公正审判权的宪法化
前面我们已经论证公正审判权属于宪法性权利，许多国家的宪法都对公正审判权加以规定。这种规定有两种方式：第一种方式是在宪法中直接规定公民享有公正审判权。最早在宪法中规定公正审判权的国家是美国，美国宪法在第六修正案[301]对公民的这一权利作了规定。之后大多数国家的宪法都对公正审判权进行了规定。如1946年《日本宪法》第37条[302]、1975年《希腊共和国宪法》第28条[303]，此外《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于公正审判权的规定是希腊法律的重要组成部分。1982年《加拿大权利与自由宪章》第11条[304]对于公正审判权的规定是比较详细的，这一规定分为9项，每一项内容都是围绕公正审判权展开的，因此该规定构成了公正审判权的权利种群。2001年修正之后的《德意志联邦共和国基本法》第103条[305]也对公正审判权作了明确规定。第二种方式是虽然在宪法中没有明确使用公正审判权这个词语，但是宪法中却体现了公正审判权的内容。如1947年《意大利宪法》第24条[306]的规定就是如此。除此之外，第25条、第27条第2款等也有公正审判权其他内容的一些规定。1993年《俄罗斯宪法》第47条[307]、第48条[308]以及第49条[309]都是有关公正审判权的内容。此外，第50条还规定了免受双重危险的权利。
有国外学者统计，宪法规定了公正审判权的一些内容，比如辩护权、无罪推定权、获得律师帮助权、询问证人权等权利的国家有125个之多。世界上各个国家在1949年至1975年之间制定的宪法，大多数都规定了公正审判权的一些内容，据统计，宪法规定了不受任意逮捕权、受到公开审判权、被推定为无罪权、不受双重危险权等权利的国家的比例高达90.9%。[310]可见，将公平审判权宪法化已经成为一种潮流。
(四)不得强迫自证其罪权入宪
1.不得强迫自证其罪权的起源与发展
不得强迫自证其罪的思想主要来源于基督教的教义学说以及欧洲大陆的普通法。公元4世纪的教会领导人克里索斯汤姆曾经说过：“我没有说你们应当公开背叛自己，也没有说你们应当当着别人的面控告自己，只是说你们要服从基督的预言，将你们的所作所为向他袒露。”[311]中世纪的教会法注释家们从法律的角度将这段话进行了重新解释和理解，即人们应当向上帝供认自己的罪过，但不得强迫他们把自己的罪过告诉任何人。除了基督教的教义学说之外，不得强迫自证其罪的思想也可以从欧洲大陆普通法中找出端倪，欧洲大陆普通法是罗马法和教会法的合体，是中世纪的欧洲大陆法院断案的基本法律依据，英国16世纪宗教改革之前和之后的教会法院和星法院也以欧洲大陆普通法作为断案依据。西方法律传统中有两条比较古老的拉丁格言：第一条格言：Nemo tenetur prodere seipsum，任何人没有背叛自己的义务，这条格言被认为是从欧洲大陆普通法中起源的。[312]第二条格言：Nemo tenetur peipsum accusare，任何人没有控诉自己的义务，欧洲中世纪的法学家们对这一格言广泛引用，司法实务中律师和法官们也恪守这条格言的要求，在有关中世纪的判例汇编中也曾经多次提到这条格言。
不得强迫自证其罪原则的确立，“是起自于英国人对于一种程序反抗之奋斗，逐渐演变而来的”，[313]这里所提到的英国人反抗的程序就是依职权宣誓程序。12世纪之前的欧洲大陆和英国都将神判作为一种主要的审判方法。13世纪初，神判被罗马教会禁止。这一废除结果对英国法院审判案件的方式和程序发生了较大的影响。中世纪时期，在西欧一直并存着两大政治力量，一是世俗政权，二是教会，这两股政治力量之间的关系时好时坏，英国也是属于典型代表。两股政治力量的并存对英国的司法制度也造成了一定的影响，导致在英国出现了多种司法管辖权并存的局面。教会法体系和世俗法体系的存在使得英国在12世纪时已经形成了教会法院和世俗法院两套法院系统。两个法院系统适用的审判程序经历了由同到异的变化过程。因为神判在12世纪之前是风行于欧洲大陆的，所以在神判被废除之前，教会法院和世俗法院都极力推崇神判，这实际上与当时整个欧洲大陆的审判氛围密切相关。但是神判被废除之后，两个法院系统的审判方式和程序逐渐发生分化，教会法院转而适用纠问程序，世俗法院转而适用弹劾程序。按照法国历史学家埃斯梅恩教授所说，整个纠问程序“最正式同时也是最可恶的特征之一”，是“被追诉者在诉讼一开始就要求被宣誓对于所有可能提到的问题如实回答”。[314]之所以又称为“职权宣誓”，是因为在它所起源的程序中，法官既充当告发人，又充当起诉人和定罪人。从1246年英国教会法院开始动用“职权宣誓”程序时起，就引发英国民众的强烈不满和抵抗，结果是教会法院一意孤行，对教民的强烈反抗不予理睬，因而职权宣誓并没有随着民众的反抗而终止。到了16世纪，对于英国教会法院适用“职权宣誓”程序是否具有合法性的问题爆发了一场争论，反对者和赞成者各持己见，争论最终没有解决分歧，最终由于国王查理一世和议会之间发生战争才结束。但是争论本身对于英国教会法院的“职权宣誓”程序还是产生了一定的影响。在这一背景下，1637年发生了李尔本案件，这一案件被认为具有里程碑似的意义，意义的体现就是英国最终确立了“不得强迫自证其罪”的权利。1637年，李尔本被指控从荷兰偷运煽动性书籍到英国受到星法院[315]审判。在审判过程中，法院要求李尔本宣誓作证，李尔本拒绝宣誓，并明确指出这种宣誓是不合法的。结果李尔本因为拒绝宣誓而被判处鞭刑。1640年，英国爆发了资产阶级革命，并选举出“长期议会”，1641年英国议会下院作出决定，认定星法院对李尔本的判决是违法的，侵犯了臣民的权利，因此对判决予以撤销。[316]同时，李尔本案件的发生和判决正好给议会提供了一个斗争机会。英国之所以发生资产阶级革命，其目的就是要限制王权，推翻封建君主专制统治，确保议会的权力高于王权。英国议会是由资产阶级代表组成的，是民权所向，星法院则是国王专制权力的工具。英国议会一直在等待一个机会，而李尔本案件正好为议会提供了契机。该案件判决后，议会立法废除了星法院，并禁止教会法院作出令人自限于罪的宣誓。1661年英国议会再次立法明确禁止刑事诉讼中的职权宣誓，至此，可以认定英国已经在刑事诉讼中国确立了被告人“不自我控告”的权利。
英国17世纪后期确立不得强迫自证其罪原则之后，该原则开始向其他国家传播，比较典型的就是美国，这与美国前身是英属的13个殖民地大有关系。美国是联邦制国家，不同的州都可以制定自己的宪法，在1789年美国国会制定宪法修正案之前，美国就有9个州的宪法对不得强迫自证其罪权进行了规定。[317]1791年批准的《权利法案》在第5条修正案中明确了广为人知的不得强迫自证其罪原则，从而从宪法的层面正式对该原则进行了肯定。除了美国之外，其他英美法系国家如加拿大、澳大利亚等国也对不得强迫自证其罪原则进行了规定。其中加拿大也和美国一样，将不得强迫自证其罪原则上升到宪法原则的层面。加拿大1982年《权利与自由宪章》除了在第11条第4项规定：被指控犯罪的人“不得被强迫在控告本人犯罪的诉讼中作为证人”，又在第13条[318]规定了除了被追诉人之外的一般证人不得强迫自证其罪的权利。第13条的规定实际上是将第11条不得强迫自证其罪的适用主体增加到在刑事诉讼程序中任何被强制作证的证人。不得强迫自证其罪原则同样在许多大陆法系国家得到重视，如德国和日本。[319]德国基本法最初对不得强迫自证权没有作出相应规定，但是在刑事司法实践中存在确认该权利的必要，所以德国联邦宪法法院通过对具体案件的解释赋予了不得强迫自证其罪权存在的正当性。日本在第二次世界大战中战败之后，在盟国高级专门委员会的主持和压力之下着手修订了《大日本帝国宪法》，并通过了1946年《日本国宪法》，在此背景下，日本对该原则的规定直接来源于美国。《日本国宪法》第38条第1项规定：“任何人不得被强迫作不利于自己的供述……”按照日本的通说，该项规定保护的对象是任何人，而并不仅仅限于刑事被告人或犯罪嫌疑人。[320]除此之外，法国、意大利、俄罗斯等国家也通过不同形式在本国宪法或刑事诉讼法中对不得强迫自证其罪原则进行了确认。不仅如此，不得强迫自证其罪原则还被一系列国际人权公约加以确认，如1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第7项规定：“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”1969年签署的区域性人权公约《美洲人权公约》第8条第2款[321]以及第3款[322]都是对不得强迫自证其罪权利的规定。虽然1950年11月通过的《欧洲人权公约》没有明确规定不得强迫自证其罪原则，但是欧洲人权法院通过对该《公约》的解释在具体案例中多次判定不得强迫自证其罪原则是受到国际普遍承认的国际标准。
2.不得强迫自证其罪权的概念
不得强迫自证其罪从字面上理解就是犯罪嫌疑人和被告人享有不受司法机关强迫证实自己有罪的权利。而根据《布莱克法律大辞典》和《元照英美法词典》的解释，[323]我们进行对比后可以看出两者都认为不得强迫自证其罪权来源于美国宪法第五修正案，针对的都是刑事被告人的言词证据，不包括实物证据，刑事被告人可以行使该项权利，也可以放弃该项权利的行使。笔者认为，根据《布莱克法律大辞典》和《元照英美法词典》中对不得强迫自证其罪属于特权的定位，该项权利包括两方面的含义：一是刑事被告人面临针对自己的刑事指控时对于是否陈述罪行享有不受强迫的权利，“强迫”是一种强制行为，通过给别人施加一定的压力，这种压力可能是来自于精神上的也可能是精神之外的，最后达到迫使别人服从自己意志的结果。而不受强迫就是不屈从压力，不被强制做某事，所以这是一项消极性的权利，不是行为人主动向国家机关表达某一诉求，其主要是防止国家司法机关对自己权利的侵害；二是刑事被告人面临刑事追诉时对于是否提供“自限于罪”的证言享有自主选择的权利，即他可以选择向司法机关提供不利证言，也可以选择不向司法机关提供，这是一项积极性的权利，是刑事被告人基于人性尊严享有的自决权。[324]不得强迫自证其罪权既适用于审前阶段，也适用于审判阶段；行使该权利的方式有多种，最常见的方式就是运用沉默权和任意自白规则。[325]不得强迫自证其罪权和沉默权之间的关系，理论界讨论得比较多。有学者认为，沉默权就是不得强迫自证其罪权，两者说法不同，实际上内涵和外延相同。[326]有学者认为不能将两种权利混为一谈。笔者赞同第二种观点，沉默权和不得强迫自证其罪权在产生时间顺序、英语表述、法律规定、内容、适用对象的范围[327]等几个方面都存在比较明显的区别。沉默权意味着犯罪嫌疑人和被告人面对刑事指控时可以拒绝回答一切问题，这种拒绝回答是一种权利，这一权利的享有是不附加任何附带条件，也就是说公民拒绝回答问题就可以了，不需要向司法机关说明理由，而不得强迫自证其罪是“对于可能使自己受到刑事追究的问题才能拒绝回答，因而必须针对具体问题分别主张权利”，[328]也就是说对于不是“使自己受到刑事追究”的问题刑事被告人不能拒绝回答，所以沉默权不同于不得强迫自证其罪权。
3.不得强迫自证其罪原则的宪法化的理论基础
在诉讼历史上，不得强迫自证其罪原则作为人类对抗宗教审判的武器，对于保护刑事被追诉者权利起到了积极的作用。从人的本性而言，犯罪嫌疑人、被告人同其他普通人一样，也是作为社会自由体而存在的，因而他们具有同其他普通人一样的与生俱来的权利和获得尊重、获得法律同等保护的渴望。[329]因而在刑事诉讼中，刑事司法机关应该对刑事被追诉者的权利、自由和人格尊严予以充分的尊重，承认他们的主体地位并给予他们应有的待遇，这实际上是刑事被追诉人诉讼主体论的要求。刑事被追诉人的诉讼主体性已经为现代世界各国所接受。按照诉讼主体论的观点，“刑事诉讼并非权力与服从的关系，而是依法享有诉讼权利、承担诉讼义务的主体之间围绕着揭露、证实、惩罚犯罪和保障无辜者不受刑事追究所进行的活动。”[330]在诉讼主体论下，刑事被追诉人不再仅仅是被讯问的客体，他们是以其自身为目的的具有人格尊严的独立主体，享有广泛的诉讼权利。刑事司法权力何以保持正当?该权力的行使在形式上体现出的是对刑事被告人权力的控制，要确保其正当性是非常重要的。按照学者所言，该权力的行使若能够确保刑事被告人的人格尊严才能被认定为正当。[331]不得强迫自证其罪原则的确立有助于实现这个目标。该原则宪法化的主要意义在于以下两点：
第一，体现了对被告人人格尊严的尊重
按照人道主义的观点，“公权力强迫被告人承认犯罪，无异于强迫被告人在自己头上戴枷锁，诚属过于残酷而不人道之行为”。[332]不得强迫自证其罪原则禁止公权力对刑事被告人的强迫，因此其“将酷刑、残忍或不人道的手段排除在外，体现了人类文明的进步”。[333]实质上将暴力、胁迫等手段排除在刑事诉讼之外更主要的是体现了对人性尊严的尊重。德国有学者认为：“人性尊严与时间和空间均没有关系，而是应在法律上被实现的东西。人性尊严的成立基础在于：人之所以为人乃在于其心智，这种心智使其有能力从非人的本质脱离出来，并基于自我的决定去意识自我、决定自我、形成自我。”[334]从法律上讲，刑事被告人有权从事自己的活动，有权决定和支配自己的事项。反过来讲，当一个人对自己的事项没有支配和决定权时，说明他的主体地位已经丧失。因此“当一个具体的人被贬抑为客体时，人格尊严已经受到伤害”。[335]不得强迫自证其罪权赋予了被告人决定自己事项的权利，避免了其成为丧失人格尊严的客体。
第二，实现国家权力与个人之间的平衡
刑事诉讼中存在着权利义务互相对立的两方，一方是刑事司法机关，代表国家公权力，一方是刑事被追诉者(包括犯罪嫌疑人和刑事被告人)，其享有和行使公民个人权利。作为国家公权力代表的刑事司法机关不仅拥有充足的经费保障，而且有权进行侦查、起诉、审判以及采取相应强制措施等权力，具有比较明显和强大的优势；刑事被追诉者相对于强大的国家权力而言，其处于比较弱势的地位。如果赋予刑事司法机关强迫被追诉者提供证明自己犯罪证言的权力，无异于又给强大的国家权力再添一翼，刑事诉讼中权利义务对立的双方地位不平衡的问题更加凸显。而在法律上确立不得强迫自证其罪原则，则是赋予了刑事被追诉者与强大的国家权力进行抗衡的有力武器，从而这种不平衡的诉讼关系就可以得到缓解。该原则的确立对于作为国家公权力代表的司法机关而言，不但不能强迫被追诉者，还意味着减少了一项特权；而且如果要证明被追诉者有罪，国家司法机关还需要自己寻找证据加以证明，从而给司法机关增添了一项义务。因此不得强迫自证其罪原则的确立有助于保持国家权力和个人之间的平衡。[336]
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