我国现行宪法总共有138条，其中直接涉及刑事诉讼程序条款的数量极其少，也没有关于正当程序的概括性的条款。通观现行宪法条文，“程序”一词出现了6次，其中有5次出现在第三章“国家机构”这一内容中，[42]和公民的基本权利没有直接关系。还有1次出现在第二章公民的基本权利和义务中的第40条“获得通信自由和通信秘密权”，另外，宪法第37条第2款“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。和第3款“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。第37条规定的“不受非法强制处分权”以及第39条“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。虽然字里行间没有出现“程序”这两个字，但是该规定实际上是对公安机关或检察机关对公民采取强制措施的程序上的要求。除此之外，我国现行宪法关于公民基本权利的规定中再没有直接涉及程序的地方。虽然有学者认为我国现行宪法第5条[43]的“依法治国”条款和第33条[44]的“国家尊重和保障人权”条款实际上蕴涵着正当程序的要求，[45]但是他同样指出“正当法律程序原则仍然需要在宪法规范上加以明确，才能充分发挥作用”。[46]
纵观我国现行宪法第三章“国家机构”，其中第七节[47]是有关我国刑事司法机关的规定。第七节前六条(即从第123—128条)规定的是人民法院的性质、设置、任期、审判原则以及负责制。后五条(从第129—133条)规定的是人民检察院的性质、设置、任期、工作原则以及负责制。第134条规定的是公民使用本民族语言文字进行诉讼的权利。第七节最后一条(即第135条[48])是对公、检、法三机关办理刑事案件时的相互关系的规定。从这些条文规定的内容可以看出我国宪法中对于刑事司法机关限权性规定是缺乏的，虽然第135条提到了公、检、法三机关在办理刑事案件时的相互关系，这一宪法规定曾经引起过学界的广泛讨论，普遍认为第135条的规定过于偏重公检法三机关的配合关系，而缺少三机关权力相互制约的内容。对于刑事司法机关的权力配置以及权力制约是刑事正当程序的体现，而我国宪法只规定了司法权力的配置，强调的是权力配合，导致刑事正当程序规定的宪法缺位，从而极有可能导致刑事被告人权利受到侵害。刑事正当程序的宪法化是宪法和刑事诉讼之间的紧密联系所决定，正如学者指出，“进行刑事程序改革必然会牵涉到宪法的修正，触及到宪政体制的改革。如果不对刑事程序改革涉及的宪政问题进行研究，不对刑事程序改革与宪政体制之间存在的矛盾加以协调解决，则刑事程序的改革必然收效甚微”。[49](www.xing528.com)
建立有限政府是宪政的首要精神。[50]权力制约理论虽然最早是由近代西方的资产阶级启蒙思想家提出来的，但是权力制约的问题却不仅仅只受西方国家关注，而是受世界各国普遍关注的一个热门话题。启蒙思想家们最先提出的权力分立与制约属于实体控权理论，这一实体控权理论最先在美国宪法中得到体现。几年后，美国又以宪法修正案的方式率先载入“正当程序”，进一步体现了以程序制约权力的思想。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判决，使这种程序控权制度得到进一步的完善。虽然几乎在同一时间，法国也颁布了其历史上的第一部宪法，政治体制上也效仿了美国的三权分立制度，但是之后的多次革命以及宪法多产的历史说明这一体制在法国是屡遭挫败的，究其原因，与其没有确立程序控权制度大有关联。[51]20世纪60年代后期，新宪政论者提出了新宪政论，新宪政论提出了针对政治科学研究的恰当方法，其中程序控权是该理论的核心。正当程序就是通过一系列严谨的程序设置将权力“关在固定的框架”内，从而避免了权力的滥用和恣意。如对于刑事诉讼中的侦查权，西方法治国家就设置了相当繁杂的程序对其进行约束，具体表现有赋予被告人沉默权，警察讯问时的律师在场权，警察讯问时的时间、地点、条件和方法的严格要求等。刑事诉讼与宪法紧密相连，刑事诉讼就是国家运用公权力对公民权利的剥夺或限制，如果这种剥夺或限制超出必要的限度，没有遵循严格的程序，那势必会侵犯公民个人权利。权力的制约和人权的保障虽然表达的是不同层面的意义，但事实上其本身就是一个问题的两个方面。[52]因此各法治发达国家宪法和有关国际人权公约对刑事正当程序的条款都进行了规定，从而确保了国家权力行使的正当性。宪法是普通法律的立法基础和立法依据，我国宪法对正当程序规定的缺位，使得其无法对刑事诉讼法有关刑事诉讼程序的设置提供立法指引和依据。另外，也因为宪法缺少对国家权力运行的程序性规范，刑事诉讼程序的发展也受到深刻影响，同时，也有违有限政府建立的宪政精神。
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