自主证据在刑事案件中的禁止与保障

所谓“自主性证据使用禁止”，顾名思义，是指法院在作出排除证据裁定的时候具有自主性。而这种自主性具体是如何表现呢?它是指法官排除证据的依据不是成文法的规定，而是在具体的案件中通过对具体案情的分析判断司法人员的取证行为是否违反公民基本权利保障条款而作出的。^[89]这种使用禁止中的证据就是我们前面所说的侦查人员通过合法方式取得的证据，但是如果使用这种证据就会对宪法规定的公民基本权利造成损害。所以，对于法院而言，其不需要考虑侦查人员取证的方式和手段是否合法，而只需要考虑对这种证据的使用是否会侵犯基本法所规定的基本权利。也正因为如此，自主性证据使用禁止虽然类似于美国的非法证据排除规则，但是它却不是由普通法院来适用的。因为在德国对违宪案件行使审查权的不是普通法院，而是第二次世界大战后德国基本法专门设立的宪法法院。德国宪法法院有解释宪法、保障宪法实施之责，同时也享有对违宪案件的审查权，这一权利是宪法法院专享的。所以自主性证据使用禁止又被称为“宪法上的证据使用禁止”。^[90]

自主性证据禁止并不是依靠法律规定对侦查人员获取证据的方式进行审查，而是对该证据的使用是否会导致公民的宪法性权利受到侵害来确定的，所以它无法通过立法的方式来确立，而只能通过宪法法院的司法判例来建立。因此自主性证据禁止是德国联邦宪法法院通过逐案解释的方法确立的，以下列举联邦宪法法院对自主性证据使用的几个案例，据此了解一下与此相关的基本情况。

判例解释之一：根据联邦宪法法院的解释，侦查人员所掌握的秘密录音、日记、秘密摄影等，即便是经过合法的搜查和扣押程序所获得的，在法庭上一般应排除在外，不得作为证明被告人有罪的根据。宪法法院的解释是这类证据之所以排除在外，并不是因为侦查人员在获取这些证据的时候采用了非法的方式和手段，而是基于基本法第1条、第2条的规定。因为使用这些证据会使人格权受到损害，并且也会侵犯公民的人格尊严，这些权利是受宪法严格保护的，所以就算是合法搜集的证据，也不得在法庭上使用。当然这种排除并不是绝对的，在另一类案件中，却可以不受此限。前一类案件中，证据使用只是伤害到一般的私人领域，但在另一类案件中，需要考量行使追诉与被告人人格保护孰轻孰重，方才决定是否成立证据禁止。如一重罪之人对其实施的犯罪行为的详细记录是可以用来证明他的罪行的。一私人和被告人进行交谈，被告将其实施纵火罪的计划告知此人，而此人对双方的谈话进行了录音，那么该录音带也可以成为证据。所以，在极其重大的犯罪案件中，秘密录音、日记等是可以作为证据，但轻罪案件如侮辱、毁损等案件，法院可以拒绝将其采纳为证据。^[91](www.xing528.com)

判例解释之二：根据联邦宪法法院的解释，私人以非法手段所获得的证据，如私人秘密录制的录音带尽管并不为刑事诉讼法所禁止，却仍然被禁止采用为证据。其原理与法庭禁止采用侦查人员合法取得的私人日记本、录音、秘密摄影的理论基础相似，如果采用这些证据，则会对公民的人格尊严造成损害，因此，这种证据也应该禁止在法庭上使用。但是这种情况也有例外，不过是在极端违反人权的案例中，才有例外。如私人用逼迫拷打方式迫使被告人写一份认罪书等，该证据的取得已经违反了人权，因此不管主体是谁，这类证据也应该被禁止出现在法庭上。