不被强迫自证其罪原本是英国普通法上证人的一项特权。美国联邦宪法第五修正案将它上升为公民的宪法权利。[38]确定这项权利的目的在于防止政府采用暴力、威胁或其他类似方法从公民那里获取有罪陈述和其他对陈述人不利的言辞或口头证据。这项禁止自证其罪的禁令只适用于言词的或口头的自证其罪，但是不禁止实物的自证其罪。比如，被告人可以被强制进行合理的身体或其他检查，检察官可以运用被告通过此检查获取的证据，比如指纹、血样或声音鉴定等来对被告进行指控。言词的或口头的自证其罪(testimonial or communicative self-incrimination)是指通过口述的形式明确地或含蓄地表达主张或透露相关信息。根据联邦最高法院的解释，第五修正案确立的不被强迫自证其罪权只适用于自然人，不适用于公司或企业。因此，公司或企业不能够拒绝提供其有罪的证据。比如，某个公司受到指控，被指违反了劳动法和反垄断法的有关规定，该公司有可能被要求出具它的正式的账簿和有关其他记录，就算这些记录包含着一些表明公司是有罪的证据。[39]
在主体上，不被强迫自证其罪权的主体并不仅仅限于刑事被追诉人(包括犯罪嫌疑人和刑事被告人)，除刑事被追诉人之外，这一权利还可以为诉讼参与人中的证人享有。只是基于本书特殊的研究视角，本书只讨论刑事被告人的不作证的特权。被告人在审判中行使不自证己罪的特权后，就犹如法庭里面的一个旁观者，没有人可以对其提出任何询问。美国的刑事诉讼采用的是当事人主义模式，所以应该由检察官对被告是否有罪的事实承担举证责任。[40]审判一开始，检察官首先就要举出一切证据，向法院或陪审团证明被告确实存在犯罪的事实。在这个过程中，检察官是不能询问被告的，所以被告在这个过程中可以一直保持沉默。我国的刑事诉讼程序对此也有类似规定。检察官举证结束后，则进入诉讼的另一个阶段，这一阶段不再是由检察官掌控，而是交给被告的辩护律师，辩护律师此时的任务就是对检察官的指控进行反驳。在辩护律师进行反驳的过程中，被告必须作出一个决定：是否要为自己辩护或陈述意见。如果被告的选择是不为自己辩护或陈述意见，那么他就可以坐在被告席上，在一旁“旁观”律师询问证人，任何人都不能对其提出任何诘问。但是被告选择的如果不是消极的“旁观者”的角色，而是积极的参与者的角色，也即被告选择的是自己陈述意见，那么此时被告的身份就要发生变化，他就不是坐在被告席上，而是应该坐在证人席上，这个时候被告的身份与其他证人无异，需要进行宣誓接受律师的询问，与检察官互相对质。(www.xing528.com)
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