刑事被告人权利的防御与救济+研究成果

按照刑事被告人权利的作用和性质不同，可以分为防御性权利和救济性权利。^[96]防御性权利是指刑事被告人为对抗追诉方的指控、抵销其控诉效果所享有的诉讼权利。^[97]防御性权利按照刑事被告人是否采取积极主动的手段去对抗追诉方的指控，可以分为积极的防御性权利和消极的防御性权利两种。如果刑事被告人是采取积极主动的手段对追诉方的指控进行对抗的，是前者，如使用本民族语言文字进行诉讼；聘请律师提供法律咨询、代理申诉和控告；参加法庭调查；参加法庭辩护，对证据和案件情况发表意见并互相辩论等。刑事被告人对追诉机关的指控进行消极的抵抗，属于后者。典型的如拒绝回答追诉方提出的与本案无关的问题。学者们普遍认为，消极的防御性权利最主要的表现就是沉默权。^[98]“刑事被告人在刑事诉讼由于面对的对象是强大的国家机关，因此其天然处于弱者的地位，消极的防御性权利对刑事被告人意义重大”。^[99]在刑事诉讼阶段，赋予被告人沉默权是有着极为重要的意义的。特别是在我国，长期以来的刑讯逼供、野蛮讯问等在封建社会都被视为合法手段，目的就是使人入罪。封建专制传统在我国的时间是比较长的，所以虽然人权保障理论在我国得到了较快发展，但是实践中也存在野蛮逼供的现象。赋予被告人保持沉默的权利，一方面可以使其避免遭受刑讯逼供等野蛮待遇，另一方面可以杜绝刑事司法机关的惰性，让他们彻底认识到通过被告人获取有罪证据的思想是错误的，从而促使其加大积极侦查、寻找证据的力度。^[100]救济性权利，是指刑事被告人对国家专门机关所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一专门机关予以审查并作出改变或撤销的诉讼权利。^[101]救济性权利主要包括上诉权、申诉权和控告权等。^[102]

关于刑事被告人权利的分类还有很多，如以主体性角度作为标准，把刑事被告人的权利分为元权利、程序生成性权利和救济的权利。^[103]从层次性的角度把刑事被告人权利分为第一位的权利和第二位的权利等。^[104]但鉴于本文的研究视角，刑事被告人的权利分类主要介绍以上三种。

【注释】

[1]这是指资产阶级民主革命胜利之后确立的。在奴隶制和封建制社会时期还存在着弹劾式和纠问式诉讼模式。

[2]龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第45～46页。

[3]在职权主义诉讼中，诉讼一旦确认属于法院，法院即可不受当事人主张及证明的拘束，以自己的职权主动地进行实体审判。

[4]易延友：《刑事诉讼法》(第2版)，法律出版社2004年版，第40页。

[5]易延友：《刑事诉讼法》(第2版)，法律出版社2004年版，第41页。

[6][美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149页。

[7]如俄罗斯、罗马尼亚、捷克等国。

[8]该变化体现为：刑事被告人从刑事诉讼活动的客体转变为刑事诉讼活动的主体，并被赋予了应有的合法权利。

[9]刘强：《论被追诉人称谓的科学性——以犯罪嫌疑人与被告人的区分为范例》，载《研究生法学》2009年第3期。

[10]这是新中国成立后的第一部刑事诉讼法。

[11]这里的刑事被告人并不是以检察机关正式向人民法院起诉作为判断标准的，1996年《刑事诉讼法》才提出此标准。

[12]刘强：《被追诉人称谓之探讨》，载《北京人民警察学院学报》2010年第4期。

[13]因此，犯罪嫌疑人只存在于公诉案件的侦查阶段和审查起诉阶段。

[14]因此，被告人既存在于公诉案件也存在于自诉案件，并且都是存在于审判阶段中。

[15]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第116页。

[16]我国台湾学者林钰雄指出，“笼统地使用被告此一称谓时，既不能表明诉讼进行至何种阶段，自无法得知其地位如何。外国立法例上则多半以不同的称谓区别两者，以避免混淆。应以“侦查中—审判中”为标准加以区别。”参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第126页。

[17]自诉案件中原被告双方地位平等，国家公权力机关没有加入到刑事追诉活动中，所以公权力侵犯自诉案件刑事被告人的可能性比较小。

[18]夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第23页。

[19]菅从进：《权利四要素论》，载《甘肃政法学院学报》2009年第2期。

[20]语出《说文解字》。

[21]《周礼·天官冢宰第一·小宰》。

[22]《释名》第十二篇《释言语》。

[23]《荀子·强国》第十六篇。

[24]夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第27页。

[25]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第148页。

[26]“执齐则不一，众齐则不使。……书曰惟齐非齐”，《荀子·王制》。

[27]彭中礼：《论古代自然法学正义观的理论框架及其历史影响》，载《湖湘论坛》2005年第4期。

[28]转引自何志鹏：《人权国际化基本理论研究》，吉林大学2004年博士学位论文。

[29]转引自许浩：《免受性别歧视权的理论考察与历史选择》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。

[30]资格说。如英国哲学家米尔恩认为，“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利，是说你有资格享有它。”主张说。如美国哲学家费因伯格指出：“拥有某项权利就是针对某人某事提出某种主张。”自由说。如英国哲学家霍布斯认为：“权利存在于做或不做什么的自由之中。”利益说。主要代表人物德国法学家耶林认为，权利乃是法律所承认和保障的利益，撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的。法力说。19世纪德国法学家梅克尔提出，权利的本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”。可能说。该学说主要是前苏联法学界的主张，认为权利乃是法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。规范说。认为权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。选择说。英国法哲学大师哈特认为，权利意味着在特定的人际关系中，法律规则承认一个人(权利主体)的选择或意志优越于他人(义务主体)的选择或意志。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300～309页。

[31]夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第39～40页。

[32][法]让·雅克·卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2003年版，第35页。

[33]自然法学派的学者包括卢梭认为，人类在国家产生以前是处于一种没有政府、没有法律的自然状态之下的。在自然状态之下，每个人都天生地享有自由、平等、反抗压迫和追求幸福等权利。不过这些权利在自然状态下得不到保障。当然也有学者认为，所谓自然状态完全是一种理性的建设，在现实中没有真的存在过。见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第136页。

[34]由此观之，社会契约论的提出实际上是为反对封建君主专制制度提供了理论依据。

[35]社会契约论受到的批评比较多，比如说它忽视了历史，而且它提到的“自然状态”是没有经过证实的。我国学者也对它提出了批评，认为无论从人类学还是从历史学的研究中都无法发现国家是通过社会契约建立的。参见强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第8页。不过作为一种理论，社会契约论确实促进了权利的发展。

[36]转引自王勇民：《儿童权利的国际法研究》，华东政法大学2009年博士学位论文。

[37]转引自杜敏：《权利基本范畴研究——一种法哲学视角》，载《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

[38]转引自杜敏：《权利基本范畴研究——一种法哲学视角》，载《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

[39]张恒山：《由个人意志自由到公共意志自由——康德的权利学说》，载《环球法律评论》2013年第3期。

[40][德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第39页。

[41][德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第39页。

[42]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，第23页。

[43]何志鹏：《权利基本理论：反思与构建》，北京大学出版社2012年版，第28页。

[44]林劲松：《刑事诉讼中的基本人权》，西南政法大学2004年博士学位论文。

[45]林劲松：《刑事诉讼中的基本人权》，西南政法大学2004年博士学位论文。

[46]温世扬：《财产支配权论要》，载《中国法学》2005年第5期。

[47]杜存江：《我国公权与私权的冲突及其解决》，安徽大学2005年硕士学位论文。

[48][美]罗·庞德：《通过法律的社会原则、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第46页。

[49]白岫云：《论刑事被告人的权利保障》，载《法学家》1998年第3期。

[50]张薇：《刑事被追诉人程序性权利救济研究》，苏州大学2008年硕士学位论文。

[51]吴邦富：《被害人保护若干问题研究》，中国政法大学2007年硕士学位论文。(www.xing528.com)

[52]张小海：《无罪推定权利论》，中国政法大学2008年博士学位论文。

[53]谢勇、唐启迪：《论刑事被告人宪法权利的保障——从无罪推定角度所做的分析》，载《法学杂志》2012年第7期。

[54]自然法和实定法的分类，早期自然法学家都有过具体论述。如亚里士多德根据法的性质和地位的不同，把法分为自然法和人定法。在亚里士多德那里，自然法是指反映自然存在秩序的法，如主仆之间、父子之间、夫妻之间的关系就是自然秩序，应该由自然法调整。自然法实质上是自然的，体现了自然正义的要求，其内容普遍适用，而且永恒不变。它的地位高于人定法，是人定法制定的根据。人定法是以自然法为基础的由人制定的法律。古罗马法学家西塞罗在其《论法律》一书中也提到了把法分为自然法和人定法，他认为，法既不能由人民来决定，也不能由法官或国王决定，否则偷盗、离婚、假证件等由人民签署就都成了法，然而这是违反自然的。他强调不能把成文性质的法律都叫法律，真正的法律必须要能够达到一定的标准。这些标准必须和自然相符合；能够区分正义与非正义的界限；能够捍卫善良的事物等。霍布斯在《利维坦》中也提到把法划分为自然法和民约法，并指出二者在来源、表现形式和实施方式上的不同。参见鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第38、59、90页。

[55]沈宗灵、黄枬森主编：《西方人权学说》(下)，四川人民出版社1994年版，第5页。

[56]根据自然法学派的一般理解，自然法是与实在法(人定法)相对应的一个概念，它来自自然并由自然来规定标准或规则，优先于人定法或任何社会的约定标准。杨丹：《论马基雅维利政治道德观对近现代政治哲学理论三个转向的推动》，载《大庆师范学院学报》2009年第1期。

[57]何志鹏：《权利基本理论：反思与构建》，北京大学出版社2012年版，第56页。

[58]王国锋：《论结社权》，吉林大学2010年博士学位论文。

[59]夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第114页。

[60]李奋飞：《人权漫谈》，载《中国检察官》2008年第1期。

[61]夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第115页。

[62]何志鹏：《权利发展与制度变革》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期。

[63]卢炳东：《犯罪嫌疑人、被告人权利保护的若干思考》，安徽大学2005年硕士学位论文。

[64]周叶中：《宪法》(第2版)，高等教育出版社2008年版，第37页。

[65]刘茂林：《中国宪法导论》(第2版)，北京大学出版社2009年版，第266页。

[66]姜士林：《世界宪法大全》上卷，中国广播电视出版社1989年版，第2页。

[67]All persons born or naturalized in the United States，and subject to the jurisdiction thereof，are citizens of the United States and of the State wherein they reside.No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States；nor shall any State deprive any person of life，liberty，or property，without due process of law；nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

[68]周宝峰：《刑事被告人权利宪法化研究》，内蒙古大学出版社2007年版，第149页。

[69]朱拥政：《刑事诉讼中的财产权保障》，中国政法大学2006年博士学位论文。

[70]胡华秀：《高校学生权利救济制度研究》，华中科技大学2006年硕士学位论文。

[71]徐静村主编：《刑事诉讼法学》(第3版)(上)，法律出版社2012年版，第58页。

[72]周伟、万毅等：《刑事被告人、被害人权利保障研究》，中国人民大学出版社2009年版，第10页。

[73]李林：《实体法与程序法》，载《中国人大》1999年第11期。

[74]宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第69页。

[75]陈文华：《我国检察机关提起民事公益诉讼的实务评析与程序设计》，载《法学杂志》2010年第12期。

[76]周宝峰：《刑事被告人权利宪法化研究》，内蒙古大学出版社2007年版，第97页。

[77]所以此时只要求国家权力对被告权利的干预遵守法律规定的限度即可。

[78]肖晋：《刑事被指控人程序性权利研究》，载《河北法学》2009年第7期。

[79]韩阳：《被追诉人的宪法权利》，中国人民公安大学出版社2007年版，第74页。

[80]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页。

[81]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页。

[82]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[83]刑事被告人是国家司法机关要追诉的对象。

[84]屈新：《被追诉人的人权保障研究》，中国政法大学出版社2008年版，第78页。

[85]马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在?》，载《环球法律评论》2008年第1期。

[86]《马克思、列宁短篇哲学著作》，人民出版社2011年版，第78页。

[87]刘茂林：《中国宪法导论》(第2版)，北京大学出版社2009年版，第293页。

[88]周叶中：《宪法》(第2版)，北京大学出版社2005年版，第262页。

[89]《宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

[90]《宪法》第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

[91]《宪法》第39条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

[92]《宪法》第40条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

[93]《宪法》第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。

[94]《宪法》第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。

[95]《宪法》第134条规定，各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。

[96]樊崇义主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2013年版，第119页。

[97]周伟、万毅等：《刑事被告人、被害人权利保障研究》，中国人民大学出版社2009年版，第10页。

[98]刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之研讨(上)》，载《中国法学》2000年第2期。

[99]王青：《排除合理怀疑的内涵及其合理性研究》，载《广西警官高等专科学校学报》2011年第4期。

[100]邱永栋：《刑事被告人权利保障制度的完善》，《人民法院报》2002年7月22日。

[101]周伟、万毅等：《刑事被告人、被害人权利保障研究》，中国人民大学出版社2009年版，第11页。

[102]吴春妹、张庆芬、翁恒远：《新刑诉法对审查起诉工作的影响》，载2012年《第八届国家高级检察官论坛论文集：审判程序的修改对公诉工作的挑战》。

[103]林林：《被追诉人的主体性权利论》，中国政法大学出版社2006年版，第50页。

[104]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第267～268页。