刑事被告人权利宪法保障比较研究：权利基础及逻辑基础

研究刑事被告人权利必须对权利的基础进行系统的了解，因为对刑事被告人权利的救济是奠定在权利的基础上的。要对刑事被告人权利的宪法保障理论进行深入研究，必须要对权利的基础有一个清晰的掌握。

人类社会出现之后，就出现了权利。虽然在原始社会早期，人们对这个概念的认识是处于一种懵懵懂懂的状态，但是不能否认权利的出现。^[18]从逻辑学上讲，权利的概念是和正义的概念连在一起的。所以要知道什么是权利，得先弄清楚一个问题：就是什么是正义。社会承认某人享有一项权利，就意味着承认他可以从他人、社会那里获得某种作为或不作为，而相应地，他人或社会应该向他提供对应的作为或不作为。这种“应得”、“应予”，就是所谓的“正当”、“正义”。^[19]因此，正义概念是权利概念的逻辑基础。那么什么是正义呢?中国和西方古代关于正义的观念是不同的。在中国古代汉语里，“正”“义”和拉丁语中的“justus”“justitia”以及英语中的“justice”意义基本相同。《说文解字》中提到：“正，是也，从一，一以止。”^[20]《周礼·天官·小宰》中也有论述：“四时廉正”，下注：“正，行无倾斜”。^[21]因此，对于什么是“正”，用我们现在的语言表达，就是不偏不倚，没有倾斜。《释名·释言语》中写道：“义，宜也，制裁事物，使合宜也。”^[22]《荀子·强国》中则有：“分则义明。”下注解为：“义谓各得其宜。”^[23]从中可以看出，我国古代的“义”具有合宜、适宜之意。“正义”就是要无所偏倚地坚守适宜的事物或行为。从语义上分析，我国古代的“正”“义”“正义”同时兼具了现代的“权利”和“义务”两重意味。所以，虽然我国古代没有现代法律中“权利”的概念，但是却用“正义”的概念来表达权利，这一点与西方基本相同。不过后来就渐渐变得有区别了，过于强调现代法律中的“义务”，甚至几乎和义务相等同了，而忽视了权利。而西方则不同，西方人将正义与权利等同。古希腊，正义属于利益权衡的范畴。最开始的时候，正义指一种道德准则，这种准则主要是用来调整人与人之间的财产关系的，没有涉及其他关系。^[24]古希腊思想家亚里士多德将正义分成两种，一种是广义的正义，它是普遍的正义或政治上的正义，“以公共利益为依归”。^[25]另一种是狭义的正义，它又细分为分配的正义和纠正的正义。前者根据人的才能和身份来分配政治职务和财富，不平均但平等，与中国古代的“惟齐非齐”^[26]异曲同工。后者指对私人利益纠纷进行调整。由此可知，古希腊没有“权利”这个单词，也没有权利义务的法律概念。“希腊哲学家们并不议论权利问题，他们议论的是什么是正当的或什么是正义的”。^[27]古希腊人的努力为以后古罗马人的研究奠定了基础。古罗马人将正义与法学研究结合起来，创造了概括权利这一概念。

随着社会的发展，权利观也随之发生着变化。比如庞德通过对权利的“前世今生”的考察，认为权利一词包括六个方面的含义：利益，法律承认的利益，强制他人为或不为的能力，改变、引导权利义务的强制，法律不加过问、不加限制的状态，伦理上的正当。^[28]霍菲尔德则认为，人们通常所说的法律权利包括四个内容：主张、法定的自由、权力和豁免。^[29]张文显教授将权利学说归纳为资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说八种。^[30]夏勇教授认为权利具有多方面的属性，归纳起来主要是“利益、主张、资格、权能和自由”。^[31]可以看出，各国权利观基本倾向于多元化。(www.xing528.com)

不论古代中国强调“义务本位”的权利观，还是古代西方强调“权利本位”的权利观，抑或是近代多角度的权利观，真正让权利发展起来的理论基础是卢梭的《社会契约论》。卢梭说：“人是生而自由的，但却又在无往不在的枷锁中。如果有些人天生为奴，那么一定是因为反自然的奴隶制度存在在先。”^[32]因此，人们不断地进行探求，目的就是要寻找一种能够对每个人的人身和财产提供有效保障的形式。后来人们认定，为了实现以上目的，他们之间必须订立一份“社会契约”，在订约时把自己所享有的一部分权利让渡出来，从而脱离了自然状态^[33]，于是国家就出现了。虽然根据马克思主义国家理论，我们知道国家的产生并不是如此，但是就启蒙思想家所提出的社会契约论而言，国家的产生就是由人民订立契约的产物，他们还认为，人民订立契约时是保持了一些警觉的，他们并没有交出自己的全部权利，而是保留了一部分在自己手中，这部分权利可以让他们对国家权力进行对抗。既然这样一种共同体是由人们之间共同签订一种社会契约组建的，所以每个社会契约的签订者就是这个共同体中能够掌管一些事务的主人，而不是处于受剥削受压迫地位的奴隶^[34]。同时人们之间签订社会契约让渡自己的部分权利的目的是为了让自己的生活和需求得到保障，所以每个签订者就都可以向共同体要求本应属于自己的利益。显而易见，人们不可能为了让自己受苦和受折磨去让渡自己的权利。对统治者而言，他们并不像封建社会的君主那样享有至高无上的权力，其权力是应该受到限制的，同时应该遵守契约规定的义务。如果统治者没有遵守契约约定的义务，为所欲为对民众权益造成损害，民众就可以撕毁他们之间的契约，重新寻找使他们能够身心安逸地生活的另外的社会组织，再签订一份契约，组建新政府。我们可以看出，在社会契约论^[35]背景下的社会存在着两种权利的分类，一种是代表共同体的公权力，一种是代表个人的权利。所以社会契约论使个人权利突出显示，社会契约论下的公权力的行使者以立法者的身份通过立法活动对权利进行了分配，平衡了各方利益。