当代西方法治的失落与救赎：经典法哲学思想研究

法治是人们基于现实社会结构的主观理想追求，同时又是现实种种利益集团相互斗争的工具，因而，法治是由社会结构、社会意识与法律体系三个要素构成。“组织类型、法律类型和意识类型如何组成为更为全面的整体，即社会生活形态。这些社会形态，我曾在书中以部落社会、贵族社会和自由主义社会及现代社会三种变形为例加以说明，是适用于社会理论的最普遍的类型。”[47]法律的种类与人类历史的演进有关，其经历了三个发展阶段，出现了三种法的种类。它们分别是：初级的习惯法、中间的官僚法、成熟的自治法。法是由社会关系决定的，“澄清法律与社会关系的第一步就是区分法律的主要种类”。[48]法律分为习惯法、官僚法和自治法，而只有自治法才是严格意义上的法。法律是社会结构及其相应的价值冲突的结果，是随着社会结构的发展而演变的。现代法治脱胎并超越于部落法、贵族法或习惯法、法律。为了阐明现代法与古代法的根本区别，昂格尔引用了熟人与陌生人概念。熟人关系是一种集团内部关系，家庭、部落就是一种熟人关系的组织，熟人关系的调节手段不是法律，而是习惯或习俗，内部熟人彼此之间有共同的利益、意识与规范，长者是最为权威的统治者。集团与其他集团之间是陌生人关系，它们之间是一种平等互惠关系，因而，封建社会也存在着陌生人关系，只是它不是主流关系。陌生人社会是对于熟人团体或内部人集团封闭关系的一种超越和否定，陌生人之间的关系是一种形式平等的人格关系。熟人社会存在着人格依从关系，而陌生人关系也仍然是一种由各种阶层构成的等级社会，也存在着内部关系。西方的自由主义社会在表面上是一种陌生人关系，是一种由法律公平调整着的自由社会，人与人之间是平等互惠的法律关系。但是西方的自由主义社会是建立在陌生人关系与熟人关系同时存在的社会结构之上的，是建立在不平等的社会关系之上的。“在自由主义社会中，内部人与陌生人的界限从来没有完全消除。”[49]法律所表达的平等关系是一种理想的社会结构，而现实存在的社会关系结构却是不平等的社会结构，这就是理想与现实的错位。

法治是阶级斗争的产物。“自由主义国家是建立在君主制官僚政治、贵族特权及中产阶级利益这三者之间的妥协之上的。这种妥协对法律来说具有关键性的意义。”[50]法律正是这三个阶层在相互斗争的基础上相互妥协的结果。君主与官员作为统治者，并不需要一个中立的司法监督与裁判者对其进行制约，而贵族与第三阶层作为个人为防止统治者对其权利的干预与侵犯，就特别需要法律来予以保护。因而，“就有关各方而言，法治，就像生命保险和自由主义本身一样，只是在恶劣环境中做出的最佳选择的尝试”。[51]西方现代法律就是为了调和统治权力与个人权利而设置的，自然法理论提出了自然法与自然权利概念，认为人定法必须符合自然法，政府产生的目的就是保护个人权利，法律是对于权力的一种限制。由此可知，西方现代法治的基本精神有两个：一是限制权力；二是权利保护。从法律与社会意识关系的视角，法律又被视为是一种共识的体现，但是这种共识其实也是基于种种社会集团的不同意识之上的。法律的共识只是相对的，是各个阶层以及诸多利益集团之间相互斗争的结果，是各阶层法权意识的一种妥协。法律只是一种理想的追求，自由、平等理念都是各阶层和谐相处的理想境界，但是作为法律的社会结构与社会意识结构仍然是复杂的，不平等的社会现实却是另一个窘境。法律的目的是为了削弱或消灭现实中的不平等现象，为了限制统治者的特权。然而，现实中的法律并不能做到这些，法律却成为各个利益集团相互斗争的玩物，时常被操控在某些党派头目个人手里，成为统治者谋取私利的工具。“最直接、最深刻地影响个人生活的等级制度还是存在于家庭、工作场所及市场之内。这些不平等并没有因为法律面前形式上平等的信念而松懈或得到有效的纠正。而且，至少就短期而言，它们也未因政治民主制的设计而受到破坏。”[52]后自由主义时代，法治的普遍性受到了当代公共福利与实质公正制度的严重冲击，“追求实质的正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性”。[53]当代西方多数国家追求的实质正义，与法律的普遍性理念产生了根本上的冲突，国家以违反等价交换为由对市场交易行为进行干预，国家不再充当中立的不干预个人自由的守夜人角色，私权自治原则遭受来自公权的突破，这实际上就是私法公法化现象。另一方面，公法私法化现象普遍存在，本来属于国家的立法权与行政权等公权也转换给了市场法人或其他利益集团，诸多法人机构都可以制定自己的规则。“大规模的法人组织官僚化的趋势，以及它制定了一套具有国家法律属性的规则这种趋势当然不应混同于一种日益增加的国家制定的公司规则。”[54]各种利益集团或社会团体等都规定了调整其内部关系的行为规范，这些内部行为规范具有法律规范属性，对于内部成员具有普遍强制力，如公司法人的章程。

法治外在形式上的没落最终导致了法治精神与信仰的失落，这集中体现在官民法律态度与正义感的对立上。“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差别也就愈大。从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们认为，法律或是权贵们运用的魔术箱，或是随意地落在正人君子和邪恶小人上的一系列避雷而已。”[55]法治没落直接的恶果就是个人自由失去了应有的保护，个人自由不仅会受到来自权力的侵犯，而且还会受到集团内部权力的侵犯。“法治的没落会威胁，甚至破坏个人的自由。而抛弃官僚法则意味着重新陷入部落文化的逻辑中，它把现在的集团秩序神圣化为一种自然的不可违抗的律令。”[56]法治保护个人自由权利的原初理想在现实中受到了全面的挑战，法治在防止权力侵犯权利的原始使命不再是一个永恒公理。法治在当代西方的处境非常奇特：一方面，法治是人们所不可或缺的圣物，法治是人们脱离自然状态进入文明社会的神圣之物，法治承载着人的种种梦想，因而一旦抛弃了法治，我们就必然回到古代社会。另一方面，法治在现实中又处于一种没落的境地。“法治，是自由主义社会对于权力和自由问题最明确的回答。但是，我们已经发现，无论在防止政府直接压迫个人自由有什么功效，法治主义战略不能在工作和日常生活的基本关系中解决这些问题。”[57]西方经典法治信念已经不再是神话，个人权利神圣不可侵犯的法治铁律已经失去了其往日的神圣光环，“自由主义社会生活的现实证明了法治理想根本假设的虚假”。[58]

传统法治理论的特征主要是形式主义的法治，而形式主义法治又往往导致结果的不公平，这样就形成了合法性与公平的冲突。依据形式主义法治理论，只要一个人的行为合乎法律规则的形式要求，他就完全有权来追求自己的私人目的，而不管其行为是否侵害他人，不管其行为后果是否公平合理，法律对此也不得关注。这样就形成了一种悖论，即合法而不合理。为克服这种形式公平与后果不公平的悖论，后自由主义理论引用了合作与共识理论，但是合作与共识理论也并不能完全解决传统法治理念的形式正义困惑。

昂格尔认为，当代社会存在着不能完全克服的危机，即“个人自由与社会凝聚”冲突问题，而当代法治理论也面临着“个人利益理论与共识理论”的争论，而这正是当代理论家所要面对的一个重大课题。“实现这种调和，并因此而为普遍意义的社会共同体而努力，也就成为现代社会的最重要的政治任务。但是，作为理论家，为社会认为中的主观性和客观性鸿沟建设沟通的桥梁，并完善我们自己对社会秩序的认识，才是我们施展才能的先决条件。”[59]当代理论家的使命，就是当代法律的使命，就是要寻求一种各种法律理论所共同接受的法治理念，就是要消除个人利益法律理论与共识法律理论的冲突。“必须成功地综合个人利益理论与共识理论，前者主要属于官方理论，后者主要是以一种理想的形式描绘附属于集团统治、等级制度或习惯的社会经验。”[60]“我的建议是扩大现代性概念使之包括两种非自由主义的社会类型，它们将称之为传统主义的社会和革命的社会主义社会。”[61]个人的地位与作用都是由集团的整体利益和秩序所决定的，个人几乎没有自我观念，个人要接受共同的价值观念，但所有的传统社会也都同时包含有两种因素，即现代性因素和非代性因素。而革命的社会主义是被理解为以平均主义为特征的社会，集体义务高于个人利益。社会协作理论的本质就是人人都尊重对方为平等的合作主体，尊重对方是拥有独立法权人格的权利主体。协作意味着自由与责任的统一，其本质就是爱。“协作的核心是个责任感问题”，“协作是具有社会面孔的爱，这是把他人当作人来关心，不是仅仅把他当作形式上平等的权利和义务的承担者给予尊重或者是欣赏他的天赋、成就”。[62]承认他人为人，只是承认人作为人的一般尊严和普遍性，而其个人的特殊性却并没有得到关注。协作本质上属于共同体主义，其核心价值理念是相互关爱，而不仅仅是形式上的不相互侵害。因而，协作理念是一种理想化的法治理念，“一种原则主张一个人在行使自己的权利时可以无视其他人的利益，而相反的原则是一个人必须正确对待他人的利益，仿佛它们是自己的利益”。[63]在合作的现代福利国家，法律理论在进行着纠正最明显的权力不平等尝试，试图促成一种三性合一的法治理念，即合理性、合德性和合法性之统一，消除法治的道德性和合法性的冲突，最大限度地调和个人自由与国家权力的冲突困境。

[1][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第59页。

[2][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第224页。

[3][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第76页。

[4][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第627页。

[5][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第631页。

[6][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第624页。

[7][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第356页。

[8][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第357页。

[9][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第359页。

[10][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第78页。

[11][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。

[12][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

[13][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第38页。

[14][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第39页。

[15][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

[16][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

[17][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第45～46页。

[18][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第47页。

[19][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第47页。

[20][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第51页。

[21][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，序言第3页。

[22][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

[23][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。

[24][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

[25][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第35页。

[26][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第94页。

[27][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第173页。

[28][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第20页。

[29][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第20页。

[30][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第20页。(www.xing528.com)

[31][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第24页。

[32][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第43页。

[33][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第44页。

[34][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第44页。

[35][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第62页。

[36][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第62页。

[37][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第63页。

[38][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第70页。

[39][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第149页。

[40][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第149页。

[41][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第151页。

[42][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第90页。

[43][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第110页。

[44][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第24页。

[45][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第25页。

[46][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第26页。

[47][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第218页。

[48][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第38页。

[49][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第123页。

[50][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第62页。

[51][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第62页。

[52][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第151～152页。

[53][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第167页。

[54][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第62页。

[55][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第170页。

[56][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第201页。

[57][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第201页。

[58][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第152页。

[59][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第223页。

[60][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第32页。

[61][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第188页。

[62][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第174页。

[63][美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第177页。