契约自治性：现代法的特征

古代法向现代法演变的显著标志就是法律的强制性与自治性要素构成比例的变化，强制法的范围逐渐缩小，而个人自治法的范围却在扩大。自治性是契约的实质特征，契约是对于强制的否定，个人自治法就是法对于个人契约自由的尊重。契约不仅是法律问题，也是道德、政治和经济问题，契约也自然要得到这些学科思想家的维护与证明。经济学家给契约以道德上的伦理辩护，认为契约的道德基础是信用，而政治学家却把契约理论运用到了现代宪政制度，认为社会契约是现代宪政的伦理根基。孟德斯鸠在《波斯人信札》中的“穴居人”寓言，就是社会契约受到普遍破坏最终导致社会悲剧的故事。他以此来阐明社会契约对于人类生存的终极意义，而这里的共同契约却是促成社会诚信团结的一种法律政治纽带。社会契约就是所有契约主体所订立的、对所有成员都具有普遍性约束力的法律，诚实信守就是契约的伦理精神，而伦理学是法律与政治、宗教的一种中庸、合题或衡平。

所有权是契约的前提，契约是一个协议加上一个债。因侵害他人权利而产生的债是一种侵权行为之债。“在成熟的法学的分析中，‘对物权’，‘对世权’即‘可以对抗整个世界’的权利，或者‘财产所有权’，和物权，对人权即‘对一单独个人或团体有效的’权利，或债权，他们之间有明显的区别。”[15]所有权是一种对抗其他所有人干预的绝对权利，这就是所谓的个人财产权神圣不可侵犯的私法原则，所有权甚至可以排除公权的任意干预。因此，所有权是一个归属于个体的、排他的、独占或垄断的权利。罗马法学家给债下的定义是“应当负担履行义务的束缚”，债是人与人之间联系起来的法律束缚链条，契约与侵权行为是债产生的两大根据。“‘债’是某种自愿行为的后果，是通过法律把人或一群人结合在一起的‘束缚’或‘约束’。凡是一种能够引起‘债’的后果发生的行为，主要是那些在‘契约’与‘侵权’‘合意’与‘损害’等主题类别下的行为。”[16]契约，是权利流转关系，是平等自由主体之间基于自愿的一种权利交换的合意，契约之债是私有权利得以相互承认的权利尊重关系。侵权是对于他人正当权利的侵害，侵权之债是对于受害者的一种法律救济，也是对侵权的一种惩罚，对于权利的一种消极保护。古罗马对后世法学贡献最大的就是债法的概念与体系。“罗马法中对其他的研究主题影响最为广泛的部分是‘债’法，或者说接近于‘债’法的部分，即‘契约和侵权’法。”[17](www.xing528.com)

契约是双方相互同意的结果，相互同意是契约的最大特征，同意意味着一种承诺和义务，只有我同意的义务才是我应该履行的义务，相反，凡是没有经过我同意的，我就没有履行的义务。契约法由古代法到现代法经历了一种重大范式转换，契约的应用范围经历了由经济领域到政治领域的转场，契约的性质也实现了由私人领域向公共领域的拓展。契约法成了保护个人权利的私法，也成了约束国王行为的公法。“从‘契约法’中借用来的本意在于保护臣民权利的词语竟然成为国王和人民之间现实的原始契约的学说，这一个学说首先被英国人掌握，到后来、特别是到法国人手中发展成为一种对社会和所有法律现象的广泛的解释。”[18]总之，罗马法是西方现代法之母，法学是政治学与伦理学的一种契合。法学是一个国家的智慧之学，一个民族的精神发展历程主要体现于这个民族的法律制度演变，现代法是由古代法发展而来的，二者具有一种传承关系，西方现代法是在继承罗马法体系基础上发展而来的，呈现出由身份到契约的演进规律。