英国法与法国法都源于古罗马法,但二者却从中继承了不同的内容,并形成了截然不同的两种法律风格。“我认为英国的‘判例法’和罗马的‘法律解答’都建立在拟制的基础上。”[2]拟制,就是旧瓶子装新药,法律的形式仍旧是原来的样子,但却被赋予了新的法律内容。比如,原来法律中的父母子女关系只能是血缘关系,而后来又出现了基于收养而产生的类似血缘关系的养育关系,在法律上将收养关系视为血亲关系。判例法是一种拟制的法,拟制法是英国法律的一种特色。遵从前人的有效判决案例是英国所具有的独特法治思维范式。“英国法律的任何一条规则,都要先从印制好的判例所记录的事实中抽象出来,然后再由特定的法官根据不同的风格、精确度以及知识表现为文字形式,最后将它运用于审判的案件。”[3]这就形成了一种从个别案例到另一个案例的思维路线,因而也就是一种经验式的思维方法。判例法就是一种类比推理的思维模式,它需要两个思维过程:首先,要从权威的先例中总结出一种法律规则;其次,把前例中的判断结果应用于后一个相似案件的判决中。
一个典型判例可能生长成为各国通用的万民法,“当一种特别惯例被大量不同民族共同应用时,它便被记下作为‘所有国家共有的法律’或‘万民法’的一部分”。[4]英国的判例法与古罗马万民法的惯例具有一定的渊源关系。古罗马的法律解答是法学专家对于《十二铜表法》各种注解的汇编。法学专家的所有解答与著述都具有法律效力,虽然法学家的意见本身并非法律本身,但却被普遍认为具有权威性,具有法律约束力。这种法律解答,就成了一种新的法律。“法学家们的所有论文都受到尊重,因为它们被假定为是完全符合法典的,但它们相对高的权威是靠将它们公之于世的各个法学家的声望而取得的。任何举世公认的伟大的名字,都能赋予一本《法律解答汇编》一种拘束力,一种决不会小于立法机关所制定的法规所具有的拘束力,而这样一本汇编反过来又成为其他的法学所依据的一种新的基础。”[5]判例法的实质就是一种特殊的习惯,即司法习惯。二者不同的地方是,习惯只是由平民所遵从的行为惯例,而判例法则是法官裁判所依据的惯例,而且判例法知识通常被少数贵族式的法学家所垄断。遵从旧的司法惯例是英国司法的基本准则,但事物是不断向前发展的,随着社会的变化,会出现一些新的社会现象和问题,而旧的案例及其规则已经不能应对这种新的案件,这就促成了英国衡平法的出现。(www.xing528.com)
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