总体上,人工智能并不能超越理性计算范畴,而司法是人与人之间的直接社会实践活动,并不仅仅是或主要不是理性计算活动,两者之间的适用性是有限的。从实证分析法学的角度看,司法具有规范性、程序性和逻辑性,它要求法官以事实为依据、以法律为准绳进行裁判,不得随性地“擅动界碑”,且裁判的过程应符合基本的程序要求、满足逻辑一致性的要求。从这个意义上看,司法确实在某种程度上具备“可计算”的基础。然而,并不存在“纯而又纯”的法律规范,在这些规范的背后“站着”主体的主观愿望、价值诉求和政策考量。[20]这就意味着,司法不是程序化的理性计算,而是事实与价值的复合体(实体上)和技术应用与民主过程(程序上)的统一体,它要借由事实查明和法律适用这一过程实现公平正义、彰显人文关怀。作为最低限度的道德的法律和以良序善治为导向的法治,包含了正义观、价值观等诸多非理性因素,而这些因素又恰恰在司法活动中处于至关重要的主导地位,法官往往据此来分配和调节社会利益关系,通过直接适用或借助各类法律解释的方法,使其合乎规范的目的,而那些可计算的理性因素反而要服务于此。
在实体方面,对犯罪与否的定性、刑罚的科处、直接涉及伦理道德的家事案件的办理,法律的道德化色彩更为浓厚,法官恐要首先(或潜意识里)考虑社会效果问题,然后再用法律规范的技术主义予以证成,实现法律效果和社会效果的统一。即使是那些看起来属于纯粹计算的司法认定,恐也不能不受某种司法立场或价值判断的影响。例如,在交通事故损害赔偿纠纷中,精神抚慰金的数额通常与受害人的伤残等级相对应,法官也是据此作出裁断,但其他因素也会时不时地影响法官的裁断,如受害人的经济状况、侵权人的主观恶意等。这些变量恐非程序化的人工智能所能具体吸纳并加以有效调适。[21]在程序方面,司法程序也绝不是“冷冰冰”的方程式,它有相对独立的“看得见的正义”价值,承载着司法民主的内在需求,蕴含着诉讼各方的认同感、参与感、获得感。倘若司法如机器一般运作,司法程序将沦为空洞的符号或算式,法官、司法机构甚至司法本身也将不复存在。让不具备情感、意志的人工智能来承担司法的价值判断,是勉为其难的。故本书同意这样的观点:“目前和将来相当长时期的人工智能仅仅是辅助性司法活动的实践工具、司法裁判活动的新分析工具而已,其本身尚无法感知、承载和落实司法根本属性所凝结的法的伦理道德诉求、政策价值考量等。”[22](www.xing528.com)
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