法官主体能动性侵蚀：司法人工智能之应用

如果不能对人工智能和司法过程的性质有正确而真切的认识，就容易走向“善假于物”的反面，导致司法人工智能对法官主体能动性的全面侵蚀。这种侵蚀源自其在应用中的人机错位和对人工智能的过度依赖，并体现在司法的各个领域和环节中。

法暨法治实践是人类有意识的自觉活动，法的目的决定法律的生长方向，这是耶林对法学理论的重大贡献。按照亚里士多德的“四因说”，正是居住目的本身（目的因）驱使图纸设计（形式因）和工匠盖房（动力因），使木料（质料因）成为房子，而不是别的桌子或椅子。^[25]如果把法律规则看作法治工程的“基本质料”的话，包含了价值考量、政策诉求之法的目的则决定着法治工程的基本面貌。根据这一前提，承载法律适用之司法则是规范性和能动性相统一的过程。规范性要求法官“以事实为依据、以法律为准绳”进行裁判，不得随性地“擅断界碑”，且裁判的过程应符合基本的程序要求、满足逻辑一致性的要求。能动性则意味着裁判不仅仅是理性的计算，而是蕴含着一定的政策取向和价值诉求。形象地说，司法是有温度的。两者的统一性在于，司法温度要借由法律适用得以呈现和保证，而在法律规范性的背后则“站着”司法予以支持和保障的政策要求、伦理道德等。相比于人类而言，人工智能擅长处理海量数据并进行理性计算，对于具体情境的代入、情感感知、价值判断等其反而显得“很低能”，上文关于人工智能并非有机智能的分析已对此作出了阐释。故不能片面地聚焦于人工智能超过人类智能之处，同时也要认清人工智能的背后是人，而且有些事情人工智能自身或许永远无法做到，比如情感、意志、价值、意义等。故司法人工智能的关键在于人工与智能的有效叠加，形成优势互补，达致“善假于物”。相应地，类似于智能裁判的命题就非真正的命题或者说应对其进一步加以限定，要在总体上让其服膺于司法的根本属性和法官的主体能动性，而在司法过程中涉及的理性计算（如新的关联性的发现、关于裁判要素的分析报告等），则不妨交给司法人工智能，并由法官经过过滤、监督后参考使用。(www.xing528.com)

根据我国司法实践的现实情况，对于司法规范性的强调要超过能动性。法官多秉持司法克制主义的一面，信奉培根的名言：“为司法官者应当记住他们的职权是jus dicere而不是jusdare；是解释法律而不是立法或建法……移界石者将受诅咒……一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。”^[26]这是从立法权、司法权分权制衡意义上理解法官办案的规范性，意在强调法官不得代替立法者擅做决断以“污染水源”。但时代在变化，现代法治形态已从“法秩序的法治”“法统治下的法治”发展至“良序善治的法治”，且社会关系呈现网格化、立体化之趋势，社会连带、社会合作之需求日益强烈，法律的滞后性、不完备性等特征也日益突出。故从司法与社会互动的角度来看，法官在某种情形下应当像立法者一样思考，以社会职责为本位，立足司法与社会互动的立场，运用司法智慧、法律原则“赋能于法律规范”以诠释法治之“良善”，而不是局限于案件本身或“死抠”个别机械的条文。^[27]早在20世纪20年代，卡多佐就在其著作《司法过程的性质》中专辟一讲——社会学方法和法官作为立法者——指出普通法系、成文法系中司法的这种相同倾向：“法官在发现法律时必须进行的研究过程与立法者自身职责所要求的研究过程非常类似，要通过恰当的规则来满足正义和社会效用的要求；当正式的法律渊源沉默无言或不充分时，法官应当服从立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。只不过，不同于立法的抽象性，司法过程要通过具体境况而启动。当然，为了摆脱危险的恣意行为，法官的司法决定应当矗立在客观基础之上。”^[28]尽管限于政治体制、成文法传统等因素，我国司法、法官的主体能动性空间有限，但这种趋势是明显的、相同的。而现代大数据、平台经济、人工智能的发展则更强化了这一点，要求司法在个案裁判的基础上，通过主体能动性回应转型期经济社会发展的需要，并在社会治理体系中发挥出更大的作用。法官的这种主体能动性确是时代所需，其该如何与规范性兼容也有待于司法各方面的探索和实践。如法官审判思维要从纯粹的规范法学升华到法社会学、法经济学层面，在大数据和人工智能时代，则还要积极发展和运用法统计学这一新型实证方法^[29]去落实规范性和服务能动性。又如法官绩效考评体系要从“泰罗制”^[30]、“科层制”的模式中走出来，不能仅仅满足于法院内部管理效率的要求，而是要上升到接受社会评判和检验的高度，而且，这种评判和检验要融价值和实证于一体，避免泛化和虚无。让不具备情感意识、尚无迁移学习能力的司法人工智能担当此任，恐怕是不切实际的幻想。相反，它有可能进一步挤压法官的“司法劳动”所带来的愉悦创意、社会认同，从而让人惊讶于“机器的人化和人的机器化”，这是应用司法人工智能所要着力避免的。从实体意义上看，这种人机错位将造成法官、陪审员、法官助理、书记员关系定位的紧张，甚至也在悄然改变上下级司法机构之间的独立关系——既然司法人工智能导出来的是科学的、严格的客观正义，那么那些心存偏见和冲动的法官等又为何不能靠边站呢？基于审判独立的上下级法院的裁判也完全可以整齐划一，审级制度的必要性和价值也将被撼动。从程序意义上看，司法的被动性、公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性等特征^[31]也受到了威胁。如算法歧视会隐蔽地渗透到司法裁判中，并系统性、规模化地运作起来，司法的被动性或中立性也就在无意中被销蚀了；算法的不可解释性或算法黑箱则直接与司法的公开性和透明性相冲突，它削弱的不仅仅是法官的主体能动性，也包括诉讼各方的积极参与，从而使“看得见的正义”因为专业门槛或不可解释性而存在被架空的风险；在很多情况下，网上审理或异步审理所接触到的证据并非原始证据，而是经过信息化处理后的传来证据，非物理空间上意义的现场性也削减了当事人之间的对抗性，从而在很大程度上背离了裁判者的亲历性或直接言词原则；区别于法官的连续性、集中性审理，司法人工智能“分有”了法官的主体性，可能造成法官人工与机器智能的分离而不是融合，从而减损司法的集中性；基于司法人工智能的裁判若异化为机器判案，那么当事人和公众无疑会对司法的终结性产生强烈的质疑。此外，即使是在司法的某些理性计算领域和规范环节，司法人工智能也未必完全可靠。基于数据取样的偏差所得出的结论往往有一定的适用条件。对此，司法人工智能并不会自动告知，仍要依赖于法官的判断、择取和一定程度的加工。