非法搜查扣押行为的国家赔偿规定

（一）启动程序随意性较大

在我国侦查实践中，脱离实际需要、过度使用搜查措施的现象比较严重，其根本原因就在于搜查程序的启动过于随意且未对提请搜查的条件作出明确规定。所谓提请搜查的条件，就是侦查人员认为应当进行搜查行为的理由或者根据。设置提请搜查的条件，一方面是使侦查人员的搜查请求更具合理性，另一方面，也为搜查证的签发机关作出正确的判断提供了依据。

美国刑事诉讼中，治安法官签发搜查证的最基本要求（条件）有三个：一是有具体搜查地点、对象和要扣押的人或物的告发书；其次是要以宣誓或代誓宣言证实；最后便是要求存在“可能的理由”（Probable Cause）。所谓“可能的理由”，就是执法人员认识到的和掌握的事实和情况可以使一个具有理性认知能力的人相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西。也就是说，警察在提请搜查时，必须另有相当的证据证明被搜查的物品与犯罪活动有关并且将会在被搜查的场所或人身上被发现。

（二）实行程序：规定过于粗陋。诸多情况无法律依据

对程序的规定越是细密，在实行过程中受主观随意性的影响就越小，规范性就越强，越能体现“程序正义”的精神。美国最高法院用30多年的时间，创设了大量与搜查相关的判例法规则，如“目视搜查”规则（Plain view doctrine）、“公开场所”规则（Open fields doctrine）等。英国则通过成文法对搜查过程进行调整，1984年颁布了《警察与刑事证据法》，对搜查中的相关问题的规定更为具体，操作性也更强。法国对于搜查过程也进行了相当严格的规定，如搜查的时间、搜查时的见证、搜查笔录的制作等。而我国的搜查过程，法律规定相当粗陋，又无相关规则制约，很多情况都无法律依据可循，因而搜查过程的随意性较大，具体表现在以下几个方面：

1.没有对搜查时间进行规定。由于我国法律中缺乏这方面的规定，在侦查实践中，何时进行搜查，完全取决于侦查人员根据案情的判断，有些侦查人员申请到搜查证后很长时间并不进行搜查，而是留待“关键”时刻对嫌疑人进行突然袭击，从而获取证据。

2.没有入室前需经屋主同意的规定。“一个人的住宅就是一座堡垒”，这是一条古老的西方箴言。住宅不受侵犯，是公民的一项基本权利。美国警察持证人室搜查之前，原则上（紧急情况除外）必须先敲门，待告知开门人自己的身份和目的后，才能要求被允许进入住所。且必须先询问屋主是否同意让他搜查，经屋主自愿地表示同意后，才能进入住所搜查。在我国，由于法律只要求你有搜查证，至于以何种方式进入就可以“相机行事”了。

3.没有对特定场所的搜查主体限制。对于某些特定的职业，因为工作的特点，从事该职业的人可能掌握到他人的一些隐私。如医生对病人，律师对雇主，新闻记者对被采访人等，而这些都是他们的职业秘密，牵涉到其他人的隐私问题。因而对特殊场所如医生办公室、律师办公室、新闻机构等的搜查，在主体上应当与一般场所有所区别，以形成对公民隐私的保护。如法国刑诉法规定，对律师、医师、公证人、诉讼代理人以及执法员办公室的搜查应当由法官亲自进行。意大利刑诉法也有类似的规定。我国刑诉法对此没有相关的规定，由于缺乏对职业秘密的保护意识，因此在实践中，一些无关公民的个人隐私也因为侦查机关的搜查而被暴露。(www.xing528.com)

4.搜查、扣押的范围过大。在美国，搜查证上必须写明被搜查的地点和将要扣押的人或物品，警察在搜查过程中，搜查和扣押的范围不得超过搜查证上指定的空间范围和物品范围。即使是在“逮捕附带的搜查”中，警察也只能够对被逮捕人“直接邻近的”、可能对逮捕人产生立即攻击的地方进行保护性的搜查。而我国法律未要求在提请搜查证时须有相对具体的搜查地点、对象和要扣押的人或物，搜查证没有指定搜查的空间和物品范围，在填写搜查证上的搜查范围时，往往填写的是：“×××的住宅及有关地方”，在该范围内发现的任何物品，只要是认为与案件有关，就可以扣押。搜查、扣押的范围过大就容易导致“抄家式”搜查。

（三）终结程序：缺乏终结的确定性和救济机制不完善

1.程序的终结缺乏确定性。一旦搜查程序启动，就会对公民的人身自由和住宅不受侵犯等权利构成潜在的危险，所以搜查程序应当在合理的时间内尽可能迅速终结，并且这种终结还应当具有确定性，不能出现反复的情况。从而结束公民人身、住宅的不稳定状态，生活恢复正常。因此说保证搜查程序终结的确定性是保证公民权利的需要。例如在日本，有证搜查后如果没有发现证物或应当没收的物品，搜查官必须根据被搜查人的要求，发给证明书，证明没有发现证物或应当没收的物品。从而杜绝侦查官持同一搜查证，多次搜查，消除被搜查人的不安。德国也有类似的规定。而我国的搜查终结后，没有要求发给被搜查人证明书之类的文书，也没有要求将搜查证交回。所以在实践中，很多侦查人员可以持同一搜查证，对搜查对象实施多次搜查，这就严重侵犯了公民的权利，也违背了法律的精神。

2.救济机制不完善。“无救济即无权利”，意思是说没有救济的权利就是虚置的。所谓救济，通俗而言，就是对违法行为进行制裁，对被侵害者给予补偿。就我国搜查程序而言，说其救济机制不完善，不是指它无“实体性制裁”，而是指以下三个方面：对非法搜查行为缺乏程序性制裁，即对于非法搜查获取的证据无排除规则；对被非法搜查者而言缺乏实体补偿和司法救济途径。

（1）对于非法搜查获取的证据无排除规则。《美国宪法第四修正案》规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。对于通过非法搜查取得的证据是否可以采证，我国现行法律规定尚付阙如。因此，在我国，通过非法搜查获取的证据可以在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。这可以说是非法搜查在我国屡禁不止的症结之所在。

（2）对被非法搜查者缺乏实体补偿。根据我国《国家赔偿法》有关刑事赔偿的规定，对于侦查、检察、审判、监狱管理人员在行使职权中有侵犯人身权利的情形时，受害人有取得赔偿的权利，但是该法第15条规定的各种侵犯人身权利的情形中，并没有非法搜查这一项。《国家赔偿法》第16条规定了因为“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人可以取得赔偿”。即对于非法搜查中的扣押行为，受害人可以就以侵犯财产权而获得赔偿。但是，我们应当看到，该规定是针对非法搜查过程中的扣押行为，而非法搜查行为本身，一旦非法搜查过程中没有扣押行为，那么受害人也就不能因为非法搜查而获得赔偿，这是有失公平的。

（3）司法救济途径缺失。公民之间发生争议时，尚可以通过自力救济来解决，而当公民的权利受到国家权力的侵犯时，公民是无权也没有能力通过自力来救济的。因此，赋予公民以寻求法院救济的权利，从而以司法权来对抗行政权的行使，对于保护公民权利具有非常重要的意义。但是，根据我国最高人民法院关于行政诉讼法受案范围的解释，“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。搜查是我国刑事诉讼法明确规定的侦查行为，所以被非法搜查者不能对非法搜查行为提起行政诉讼，无法通过法院来获得救济。