证据调查与质证：原生和派生

【法言法语】

在美国,有一句广为流传的俗语,叫作“直接来自马嘴”。究其渊源,大概是源于赛马场的赌徒。赌徒们对自己的赛马预测极为自信,因为他们得到了“直接来自马嘴”的信息。

——乔恩·华尔兹

（一）原生证据和派生证据的概念

原生证据，是指直接产生于案件事实或直接来源于原始出处的证据。所谓直接产生于案件事实，就是说证据是在案件中有关行为或活动的直接作用和影响形成的；所谓直接来源于原始出处，是指证据包含的信息直接来源于该信息生成的原始物场和环境。如现场提取的各种痕迹及物品，直接感知的证人或当事人陈述。派生证据，是指在原生证据的基础上经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。派生证据不是直接产生于案件事实的，也不是直接源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据派生出来的。如书证的复印件、现场痕迹的模型。

在我国证据学理论界中，原生证据和原始证据是同义概念，派生证据与复制证据、传转证据或传来证据含义基本相同，只是表述的角度略有不同。但是，派生证据不能与传闻证据混为一谈。严格地说，传闻证据仅指言词证据，而派生证据的范围比较广泛，不仅涉及言词证据，也涉及实物证据。例如，一个足球的模型和一个文件的复本都是派生证据，但是都不是传闻证据。传闻证据只是派生证据的一种。

原生证据和派生证据不完全等同于人们平常说的“第一手证据”和“第二手证据”。第一手证据是指自己亲自收集来的证据；第二手证据则指别人代为收集来的证据。在这种情况下，第一手证据可能是原生证据，也可能是派生证据；第二手证据可能是派生证据，也可能是原生证据。例如，办案人员亲自收集到的与案件事实有关的合同复印件属于第一手证据，但却是派生证据。相反，办案人员让有关单位代为提取的合同原件属于第二手证据，但却是原生证据。因此，我们不能简单地把原生证据和第一手证据等同起来，也不能简单地把派生证据与第二手证据视为一体。

【争鸣】

1.派生证据与传闻证据的关系。

2.第一手证据与第二手证据的关系。

3.原生证据与再生证据的关系。(www.xing528.com)

（二）划分原生证据和派生证据的标准

划分原生证据和派生证据的基本标准是证据的出处或信息的来源，即证据是否直接生成于案件中有关的行为与活动，是否与案件事实之间存在原始性关联，是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。至于证据本身是否表现为复制的形式，对于区别原生证据和派生证据虽有一定意义，但不是绝对的标准。

在有些情况下，证据虽然具有复制品的形式，但却属于原生证据。例如，在诽谤案件中，作案人将手写或打印的诽谤信复印多份广为散发，那些复印的诽谤信虽为复制品，但是属于原生证据，因为那些信都是作案人实施诽谤行为的“原件”，因为它们都是该犯罪行为的直接产物，如果司法机关对作案人复印的诽谤信再行复制，得来的复印件才是派生证据。因此一个证据可能同时具有双重属性。

（三）原生证据和派生证据的特点

1.原生证据的特点

（1）真实性。由于原生证据取源于案件的本身状况，故其与案件真相之间的关系更密切，差异更微小，其反映出的信息没有经过复制、转述而具有更强的操作性和更真实的证明力。如合同纠纷案件中，载明当事人争议的合同的原件，刑事盗窃案件中的被盗的办公电脑等。

（2）可采性。由于原始证据具有与派生证据比较而言更强的真实性、关联性，因此，原生证据具有一般证据不可比拟的可采性。

2.派生证据的特点

（1）派生证据的证明价值（力）会随着派生环节的增加而减少，即派生的环节愈多，其反映内容的效果愈差。如刘医生强奸案：某派出所接到报案电话，说某厂职工医院的刘医生强奸了女护士。经查，原来是该厂青年刘医生，同一女护士谈恋爱中有越轨行为，被同厂职工发现，遂在厂里流传开来，以讹传讹，其后形成的传来证据，竟变成了“刘医生强奸了”。

（2）派生证据的证明力也可以用不同的方式予以保存。视人证或物证的方式不同，尽量减少中间环节，可以使传来证据的证明力尽量的予以增加。