证据调查与质证的关键

如今已很难考证哪一起案件是有史以来人类第一次使用电子证据的案件，但轰动一时的美利坚合众国诉微软案肯定是首次主要靠电子邮件证据定案的案件，故有人戏称微软案件标志着一个时代的到来。对此，我国著名证据法学者何家弘曾展望说：就司法证明方法的历史而言，人类曾经从“神证”时代走入“人证”时代，又从“人证”时代走入“物证”时代，也许我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代，电子证据时代将是所有传统证据电子化的时代。

各国电子证据法基本上认可根据计算机系统正常推定电子证据为真的做法。如新加坡对《1998年电子交易法》修改后的《证据法》中规定：“计算机输出仅在以下情况下具有可采性：……在诉讼中能够证明，没有正当理由相信该输出是不正确的，并且有正当理由相信在所有关键时刻该计算机系统是正常运行的。”加拿大《1998年统一电子证据法》等亦有类似规定。这里所说的“关键时刻”，大意是指对电子证据的生成、传递、存储、显示等各环节具有重要意义的时刻，在这些时刻计算机系统的正常或不正常会直接影响到电子证据本身的真实性、准确性。

当然，通过推定方法来认定电子证据的真实性远不止这一种情形。如许多国家法律还规定，根据某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性，或者根据其系由对其不利的一方当事人保存或提供的，或者根据其系在正常的业务活动中生成并保管的，可以推定该电子证据具有真实性。又如前面所述的法庭用于认定电子证据真实性的方法，亦属于一种推定，法官审理案件时对电子证据的认证标准和依据只能是传统法律的规定，而在传统法律不适用于电子方式的情况下，法官的自由裁量权就可能无限扩大，不同地区、不同法官对同一证据的认定就可能完全不同，司法的统一性将受到威胁。

因此，在电子证据的时代，应采取自由心证与法定证据相结合的证据制度，在电子证据的采纳方面，应该制定更多的准入规则与技术标准以保证电子证据的真实性与可靠性，在电子证据采信方面，应赋予法官更多自由裁量权力，以推定等司法证明方式实现公平正义。

【质证精要】　抽签选鉴定机构，哪些人应在场

在民事诉讼的案件中,为了体现公平原则,使法官能更好地做出审判,通常会要诉讼案件中的当事人进行鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

鉴定意见是民事诉讼中遇到专门性问题,委托鉴定机构以其专业知识所出具的专门性意见。鉴定意见属于诉讼证据种类之一,是用以证明案件事实的材料,鉴定意见是否采信,属于审理法院认证范畴。由于鉴定意见是司法鉴定人对诉讼涉及的专门性问题的个人认识和判断,不仅受到仪器设备、鉴定方法以及实验室条件等客观因素的制约,也会受到司法鉴定人的知识水平、业务能力和实践经验等主观因素的影响。因此,鉴定程序、鉴定人员资质以及鉴定意见的结论直接影响到该意见能否被法院采信作为认定事实的依据。

选择司法鉴定机构。选择鉴定机构有三种方式:一、指定。法院等机关依据法律规定指定鉴定机构。二、协商。双方当事人通过协商的方式来确定一家鉴定机构。三、摇号。双方经协商对鉴定机构的选择未达成一致,通过摇号随机确定。当事人当然有选择鉴定机构的权利,民诉法和最高法院证据规定是这样规定的,双方协商选择鉴定机构,协商不成,法院指定鉴定机构。现在流行的是协商不成,法院抽签确定鉴定机构,如果通知你不去,不影响鉴定机构的选择和委托。

原告在诉讼前自行委托有关具有鉴定资格的法定机构对有关事实进行鉴定,鉴定单方委托证据有效力吗?有这样一个判例:孙卫与南通面粉有限公司不当得利纠纷案(审结日期:2014.07.15)中,江苏省海安县人民法院生效判决认为:尽管审计报告系百川公司单方委托,但在法律并未完全禁止单方委托鉴定报告作为证据使用情况下,孙卫作为对方当事人在刑事庭审中最终接受了报告,应认定报告可作为损失计算的依据。孙卫要求对审计报告重新鉴定,但未提供足以反驳审计报告的证据,法院对其申请不予准许。

当然,律师针对鉴定机构选择采取抽签方式进行辩护时,可以对候选鉴定机构的区域、数量及抽签程序等问题进行质询,以满足当事人的知情权。如果被告对原告所提出的鉴定意见有异议,当然可以申请对有关事实进行重新鉴定。(www.xing528.com)

讨论:1.神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度诉讼模式比较？

2.有罪的被告人喜欢什么样的证据制度；有钱的民事被告喜欢什么样的证据制度 ？

【补充阅读】　　英美法系与大陆法系诉讼模式分道扬镳的原因

证据制度的历史沿革与诉讼模式发展变化有密切关系。由于诉讼模式不同,不同国家证据制度的发展方向和轨迹有所不同。这在欧洲国家的历史进程中表现最为突出。无论是在英吉利岛国还是欧洲大陆国家,早期的诉讼制度都属于控告式诉讼。当时,无论是刑事诉讼还是民事诉讼,都被视为私人之间的纠纷,而司法官员对待各种纠纷的基本态度是“不告不理”。在刑事案件中,被害人或其亲友必须到司法机关去“告状”,否则,司法官员不会主动去调查和审理案件。当时,国家对司法活动的控制主要表现为防止当事人把法律握在个人手中作为复仇的工具并保证司法的公正,因此,司法者在审判中扮演的是仲裁人的角色。在这种制度下,司法官员的首要职责就是让社会成员相信其裁决是公正的,是具有权威性的。于是,在那些用一般方法难以裁断的疑难案件中借助神明的力量进行裁判,就成为当时最能让人接受的选择。由此可见,神示证据制度也是与人类社会早期的诉讼模式相适应的。

公元11世纪以前,同样在罗马法和教会法影响下,欧洲大陆国家和英吉利岛国的诉讼模式没有太大的差异。就当时的情况而言,人们似乎也没有理由认为这两个地区的诉讼制度会沿着不同的方向发展。然而,在神明裁判逐渐退出历史舞台的同时,欧洲大陆国家和英格兰的诉讼制度也开始分道扬镳。前者实行了以司法职权为核心的纠问式诉讼制度,后者则形成了陪审制为基础,以当事人为主导的抗辩式诉讼制度。

英国和欧洲大陆的诉讼制度走上不同发展道路的原因是多方面的。首先,与欧洲大陆相对分离的岛国地理环境是使英国形成与欧洲大陆国家不同的诉讼制度的一个基础性原因。其次,英国比欧洲大陆更早就确立王室的中央权力,因此英国国王可以通过在全国各地巡回审判的王室法官推行自己的普通法和陪审团审判模式;而欧洲大陆的小国君主不得不在维护其统治时借助教会法和罗马法的力量。再次,早在11世纪的爱德华国王时期,英国的法官就不再由深受教会法熏陶的教士担任,而是由在王室法院中接受普通法训练的世俗律师担任;但是在欧洲大陆,多数法官都是教会的成员或者深受宗教影响的人。最后,从13世纪开始,英国的法律教育和培训就是以自己的普通法为基本内容,而且最初都是由设在伦敦的四个律师协会负责;而在欧洲大陆,直到18世纪,法律教育和培训的基本内容还是教会法和罗马法,而且主要由意大利那些带有浓厚宗教色彩的学院负责。正是在这些因素的共同影响下,英国和欧洲大陆才形成了不同的诉讼模式,与此同时,英国和大陆法系国家的证据制度也开始走上不同的发展道路。

【注释】

[1]现代宣誓制度无论在形式还是在内容上都相当程度地沿袭了古代宣誓制度。现代宣誓制度的特征,并不表明它已与古代宣誓制度全无干系,相反却表明了它是在古代宣誓制度基础之上的一种全方位的改良。它淡化了宗教色彩,使其更符合现代人的观念;它又强化了对誓词的检验,使宣誓更加可靠,在一定程度上降低了伪誓的比率;它拉开了宣誓与判决之间的距离,使宣誓证词与其他类型的证据一起在诉讼中发挥重要作用。也就是说,现代宣誓制度既保留了古代宣誓制度的基本形式和内容,又大大提高了它的科学性,从而使得宣誓制度更具有生命力。