2020年我国《未成年人保护法》对临时监护制度的规定与适用情形

如果说合适成年人制度主要是在诉讼程序中对未成年人的一种陪伴和帮助，那么临时监护人制度则主要是在诉讼程序之外的生活中对未成年人的一种陪伴和照料，由此便比较完整地构成了对未成年人的一种陪伴机制。基于我国未成年人刑事司法中许多涉罪未成年人的家庭存在监护功能缺位和实现障碍问题，^[22]在强化父母家庭监护责任的同时，国家也应当在家庭监护难以到位的情况下为涉罪未成年人提供临时监护人，其既可以在诉讼程序之外为涉罪未成年人提供生活、教育等方面的支持，必要的情况下也可以以监护人的身份参与到诉讼程序之中以维护涉罪未成年人的合法权利。但是当前学界对临时监护人的研究并不深入，对其概念内涵、法律定位、工作程序等问题的认识尚浅，以致于实践中临时监护人制度的实施效果并不理想。下文中，笔者将结合对法律规定和实践情况两方面的考察分析，对临时监护人制度相关基本问题进行阐释。

（一）基本内涵

学界对临时监护人制度的认识比较模糊和混乱，笔者认为，对于临时监护人制度的研究分析应当从现有主要的法律文本分析入手厘清其在监护制度体系中的法律地位以及在未成年人权益保护体系中的重要意义，从而明确其基本内涵，为整体制度体系的完善提供理论基础。

2012年修订的 《未成年人保护法》第43条规定：“县级以上人民政府及其民政部门应当根据需要设立救助场所，对流浪乞讨等生活无着未成年人实施救助，承担临时监护责任；……”这一规定是较早提出临时监护概念的法律规定，虽然其较为原则和笼统，缺乏充分的可操作性，但对于临时监护制度的建立具有显著的开创性意义。一是临时监护的主管机关是地方政府及其民政部门，承担组织和监护责任；二是临时监护的对象是流浪乞讨等生活无着的未成年人，而 “流浪乞讨”则对被救助未成年人的生活状况进行了限定，并不是指所有生活无着的未成年人；三是直接负责机构为专门的救助场所，由主管机关根据需要组织设立。

2014年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部四部门联合印发了 《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称 《监护意见》），《监护意见》在内容上体现了 “未成年人最大利益原则”和创新精神，针对 《未成年人保护法》以及此前的 《民法通则》条文操作性不强的诟病，增强了临时监护制度的实践性。^[23]《监护意见》中对民政部门的临时监护责任规定的更加细致、规范。与2012年 《未成年人保护法》第43条相比，除了重申民政部门的临时监护责任之外，《监护意见》进一步明确的内容包括：（1）扩大了临时监护措施的对象范围——受到监护侵害行为的未成年人，监护侵害行为是指监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为；^[24]（2）明确了临时监护的责任主体及名称，民政部门应当设立未成年人救助保护机构承担临时监护责任；^[25]（3）限定了临时监护责任的时间期限最长为一年；（4）丰富了临时监护措施的实施方式，包括家庭寄养、自愿助养、机构代养或者委托政府指定的寄宿学校安置。除了具体的临时监护责任，《监护意见》还进一步规定了未成年人救助保护机构承担的与临时监护责任有关的其他责任：（1）对监护人的指导教育及调查评估职能；（2）作为协调召集人的会商职能；（3）对村 （居）委会监护监督的指导职能。可见未成年人救助保护机构，不仅承担了对儿童的临时监护责任，还承担了对父母等监护人的教育指导、监护评估、召集会商的职责。虽然 《监护意见》比 《未成年人保护法》的立法层级低，但其对临时监护措施的实施对象、承担主体、未成年人救助保护机构的职责范围这些重要问题都作出了突破性的规定，而未成年人救助保护机构被委以重任，成为具体执行、实施民政部门临时监护责任的组织。^[26]

2017年3月，我国 《民法总则》首次明确提出 “临时监护人”概念，在第31条第3款中规定：“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”2020年10月我国修订的 《未成年人保护法》第92、93条对临时监护的适用情形以及临时监护的具体方式进行了规定。这便在国家基本法律层面上正式确立了临时监护制度。

通过对上述主要法律和文件的文本考察，临时监护制度的基本性质和特点可以总结为以下几方面：一是临时监护的基本性质为国家监护，是在未成年人的父母监护不能或者不当且暂时无法确定监护人以保障未成年人的合法权益的情况下，由国家出面担任临时监护人保障未成年人的合法权益，由此而言，被保护的未成年人既包括涉罪未成年人，也包括未成年被害人；二是临时监护具有鲜明的过渡性，即临时监护人在居委会、村委会、民政部门或者人民法院指定监护人之前，暂时由民政部门等国家机关负责保护未成年人的合法权益，在指定或者确定监护人后，临时监护责任自然消除或者转化为监护责任；三是临时监护具有特定的补充性，从正面意义来看，临时监护人的本质职责作用就是保护未成年人的合法权益，而不是取代父母监护或者其他法定近亲属监护，即坚持父母有效监护对于保障未成年人合法权益具有天然优势地位，临时监护始终是 “两害相权取其轻的被动性选择，这是制度设计的基础”；^[27]四是临时监护具有社会性，即临时监护的权益保障功能的实现需要政府、公安司法机关、社区组织、未成年人救助机构以及未成年人及其家庭的协同配合，这也是临时监护制度运行机制的内在要求。

所以，笔者认为，临时监护制度是指国家为了保护未成年人的合法权益，因未成年人临时得不到有效监护并且在有关机关或组织指定、确定监护人之前，由政府民政部门等国家机构或基层组织负责保护未成年人合法权益并在法定监护人确定后自然免除临时监护责任的制度。

（二）问题与不足

从上文分析可以看出，我国临时监护制度从设立到确立已经取得了长足的进步，但是其实践效果以及其在未成年人保护体系中的影响力却表现得有些不让人满意。这既与某些立法规定无法适应实践发展需要有关，也与具体制度建设不健全有关。笔者根据实践考察情况对存在的问题和不足进行了归纳。(www.xing528.com)

1.居民委员会等基层组织无力承担临时监护职责。首先，就工作职责而言，居民委员会或者村民委员会是法律规定的基层群众性自治组织，不是福利机构，无法享有福利机构的相关国家政策和社会待遇，也就无从承担对辖区内未成年人人身保护、财产管理，甚至教育等监护的职责。其次，从监护要求上看，对未成年人监护不仅需要人、财、物等多方面的支持，更需要工作人员基于爱心之下的对未成年人的细心、耐心，在不存在偏见的同时照顾未成年人的日常生活，对未成年人的心理进行疏导，对不良思想和行为进行纠正和正确引导，由此也就需要基层组织工作人员具有相当的专业知识和素养。但实践中基层组织往往忙于本辖区群众事务以及上级政府要求协助处理的工作，可以说根本无暇顾及也没有能力承担监护工作。

2.民政部门的监护职责不清。这里的职责不清指的是监督监护工作的职责与履行临时监护的职责相混淆就，没有明确民政部门具体承担哪一种职责。实践中各地经济社会状况不同，有些地方并没有设立足够或者完整的未成年人救助保护机构，而是由民政部门直接负责临时监护。一方面，民政部门并非专业地救助保护机构，专业素养的欠缺导致保护和帮助力度减弱，即使是由民政部门专门设立的未成年人救助保护机构，也没有具体运行细则可供参照；另一方面，民政部门既然担负监督监护人的职责，其本身如果也担任监护人，将导致无人监督的后果。因而，总体上都不利于临时监护人制度价值的实现。

3.缺乏行之有效的临时监护人监督制度。我国现行立法没有对于临时监护人职责履行效果的监督问题作出规定，从而也就无法保证临时监护期间未成年人的合法权益。同时，对于撤销监护人的监护权的监督问题，我国民法典只规定了两种具体情形和一条兜底条款，而依据这种笼统条文向法院提出申请撤销监护人的监护权的主体则同样没有具体化，而是以 “有关个人和组织”代之，至于众多个人和组织如何提出申请、需要提供什么证明材料等问题也没有其他规范性文件予以细化，导致众多有关临时监护人的条文实质上成为一种宣示性的规定，并不能解决实践中存在的问题。

（三）完善路径

从临时监护人在我国的实践特点看，基本在社会各界形成了以专门救助保护机构为主体监护帮助模式，同时也体现出对保障临时监护人的一系列配套制度建设的要求。所以，笔者认为，当前的临时监护人制度应当以完善未成年人救助保护机构的实施细则为切入点，明确临时监护资格确认、转移、取消的程序规则。而从长远来看，还应当建立健全一系列配套保障机制，以专业化临时监护人队伍为依托切实保护未成年人的合法权益。

1.以法律形式明确未成年人救助保护机构的独立地位及职责范围。为了改变未成年人救助保护机构缺乏应有法律地位的状况，首要任务是通过 《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》明确由各地民政部门负责组织设立、监督运营专门的未成年人救助保护机构，实行事业单位管理模式，将该专门机构纳入未成年人保护机构体系；同时，在法律中明确未成年人保护机构的职责范围，将 《关于开展第二批全国未成年人社会保护试点工作的通知》《监护意见》中有关未成年人救助保护机构的相关规定进行整理和融合，以法律形式规定未成年人救助保护机构的职责范围，提高规范层级内容，增强规范约束力。从《监护意见》来看，未成年人救助保护机构的职责范围，除了对未成年人的临时监护以外，还包括对父母和家庭的监护指导、心理辅导，父母态度和行为的评估，组织多方会商等。也就是说，未成年人救助保护机构的职责主要包括两种类型：一是对儿童的照顾和保护；二是对父母和家庭的帮助和评估。值得提出的是，2020年10月修订的 《未成年人保护法》第96条第2款对未成年人救助保护机构的设立及其职责进行了规定，即县级以上人民政府及其民政部门应根据需要设立未成年人救助保护机构、儿童福利机构，负责收留、抚养由民政部门监护的未成年人。但稍有缺憾的是，本款规定未能将对父母、家庭的帮助和评估职责纳入其中。

2.明确临时监护资格的确立、转移、监督、报告等环节的程序规则。首先，各地未成年人社会支持机制的统一协调机构应当负责临时监护人从资格确立到转移、消灭等全流程的指导和协调工作，并负责对临时监护结束后组织监护效果评估。其次，在运行程序方面，临时监护人资格的确立应有实际办案机关向未成年人统一协调机构提出申请，由该机构在紧急状态下及时确定临时监护人，而在指定或者确定监护人之前的资格确认主体同样应当归属于未成年人统一协调机构；当需要向法庭提出撤销监护人资格的申请时，应由临时监护人向民政部门递交关于撤销未成年人监护人的监护资格的观察报告，经民政部门审核修改后提交给未成年人统一协调机构审批，并以统一协调机构的名义向法庭提出申请；当未成年人其他成年亲友提出照料未成年人时，临时监护人应协助民政部门做好对申请人资格和监护条件的考察工作，并将是否同意转移监护资格并终止临时监护的报告提交统一协调机构批准。再次，当临时监护工作结束后，未成年人统一协调机构应当组织民政部门、原办案部门对临时监护人履职情况及监护效果情况进行评估，并以此评估报告为依据对临时监护人的任职资格、期限和待遇进行定期调整。

3.完善临时监护人制度的配套体系。徒法不能以自行，通过配套系统的健全，理顺临时监护工作中各部门的关系，可以更好地完善未成年人监护制度。一是鉴于法院作为国家司法机关的被动性特征，应当考虑法院与民政部门在监护制度上的“分权”，不宜让法院全盘承接对未成年人监护的国家责任。有必要突出民政部门在临时监护甚至是整个监护制度中的 “龙头”法律地位，以未成年人救助保护机构为基点统筹安排救助保护工作。二是进一步理顺从中央到地方的未成年人保护机构的关系，实行省级以下临时监护人资金统一支出，资金来源可由中央财政未成年人保护专项资金转移支出30%、省级政府负担30%、地市级政府负担30%、县级政府负担10%的比例构成，为建立起职业化的监护人保护队伍提供坚持的财政保证，实现县级未成年人救助保护全覆盖。