莱媒有偿删帖经营行为的适用分析及经济刑法基础理论

（一）案件基本情况

被告人上海莱媒数字技术有限公司（以下简称“莱媒公司”），统一社会信用码91310115560162999M，单位地址为上海自由贸易试验区金藏路51号2215室，法定代表人为吴某一。莱媒公司于2010年8月18日在上海市成立，由吴某一创办，持股比例为88.3%。案发时，公司主要经营范围包括“数字技术、网络科技、电子科技、计算机技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、公关活动策划服务、市场营销策划服务等”。案发后，2019年12月23日经营范围增加了“互联网信息服务”。莱媒公司共有6个部门，祝某燕为该公司媒介部经理，吴某二为媒介部员工。经查，莱媒公司运营10年间，除了承接过上海晨之科科技信息技术有限公司（以下简称“晨之科公司”）的委托进行负面信息处理之外，还曾担任郎某平的舆情顾问，但并未就信息处理收费；曾接受另一家公司委托提供类似服务，收取7万元服务费，除此之外，没有再向任何客户提供过类似服务。

2017年10月，晨之科公司董事长朱某因与某供应商的诉讼纠纷而与对方发生肢体冲突，该供应商在网上攻击朱某，发表负面言论，侵害了晨之科公司的商业信誉及朱某本人的名誉。2017年10月20日，晨之科公司为清理网上不实负面信息，与莱媒公司签订《晨之科舆情管理服务合同》，根据合同约定，莱媒公司向晨之科公司提供的服务包括但不限于：舆情监测管理、内容文案撰写、媒体发布、舆情处理等。在合同附件《晨之科舆情管理框架报价单》中约定有“负面撤稿”“稿件撰写”“自媒体约稿函”“水军评论”“水军发布维护”“负面处理——对负面报道一对一沟通媒体或屏蔽处理”等服务内容。

合同签订后，吴某一将晨之科公司发来的关键词和新闻截图转发给祝某燕和吴某二，两人搜集、确认负面信息链接。吴某一向晨之科公司确认工作量之后，莱媒公司主要通过三种方式完成负面信息处理。

（1）以晨之科公司的名义通过网站公布的投诉渠道向网站发送撤稿函以及晨之科公司提供的《律师函》、《法律申明》、晨之科公司营业执照扫描件、晨之科公司法定代表人朱某的身份证扫描件等资料，要求网站撤稿。该行为是按照媒体的投诉流程投诉删除，不产生任何成本，但莱媒公司会根据“市场价”向晨之科公司报价，晨之科按照报价的数额支付费用，该部分费用共计报价人民币260 987.9元。

（2）与信息源头（原创首发的自媒体平台、作者本人等）主体商议撤稿，经晨之科公司确认，莱媒公司在撤稿费用基础上加价向晨之科公司报价。信息源头主体收费后会协助莱媒公司向转发平台发送撤稿函。根据供述及现有的电子数据证据，该部分费用为人民币121 000元，加上税费合计向晨之科报价人民币147 499元。

（3）对无法通过网站投诉、协商撤稿方式处理的负面信息，莱媒公司会在淘宝、QQ群、微信群中寻找自称可以删帖的第三方，与第三方协商好价格后，在此基础上加价向晨之科公司报价，晨之科公司同意的则通知第三方删除。莱媒公司并不过问第三方具体如何删除信息，该部分税费合计报价人民币549 037.6元。

2019年3月，开封市警方在查办“王某勇等人非法经营案”的过程中（刑事判决已生效），发现王某勇与莱媒公司的祝某燕有业务往来，是莱媒公司委托的第三方主体之一，莱媒公司因此案发。本案由开封市龙亭区公安分局侦查终结，以被告人吴某一、祝某燕、吴某二涉嫌非法经营罪，于2019年6月25日向开封市龙亭区人民检察院移送审查起诉。

2019年11月28日，开封市龙亭区人民检察院向龙亭区人民法院提起公诉，指控2017年10月至2018年1月间，被告人吴某一在任莱媒公司法人代表期间，与上海晨之科科技信息技术有限公司签订合同，收取服务费人民币95万元，其中21万余元为其安排被告人祝某燕、吴某二以撤稿函、律师函形式为晨之科公司提供服务所得，另花费31万余元委托王某勇等人删除晨之科公司负面新闻链接。公诉方认为，莱媒公司违反国家规定，以营利为目的有偿提供删除信息服务，扰乱市场，情节特别严重，其行为触犯了《刑法》第225条第4项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。吴某一作为直接负责的主管人员，祝某燕、吴某二作为其他直接责任人员，其行为触犯了《刑法》第225条第4项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

（二）对“有偿删帖”经营行为认定的理论分析

其一，结合本案已查明事实和现有证据，可以根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及其依据的《全国人民代表大会常委会关于维护互联网安全的决定》，对有偿删除信息服务的非法经营主体进行必要限定。本案中，莱媒公司不属于《解释》第7条规定所指的有偿提供删除信息服务的非法经营主体。(www.xing528.com)

判断本案中莱媒公司是否属于有偿提供删除信息服务的非法经营主体，应在准确理解刑法立法和相关司法解释的基础上，对网络公关公司进行准确界定，结合当事人陈述、晨之科舆情管理服务合同、莱媒公司的常规经营活动，并综合考虑网络信息空间秩序常态予以判断。公诉书指控莱媒公司违反国家规定，以营利为目的有偿提供删除信息服务，扰乱市场，情节特别严重，其行为触犯了《刑法》第225条第4项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，指控吴某一作为直接负责的主管人员，祝某燕、吴某二作为其他直接责任人员，其行为也应当以非法经营罪追究其刑事责任。指控莱媒公司构成非法经营罪的法律依据有两个：一是形式理解《解释》第7条之规定，认为莱媒公司属于“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节严重”的非法经营主体；二是根据《刑法》第225条第4项的规定，将莱媒公司的涉案行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。笔者认为，对于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须根据有关的法律和司法解释加以规定，只有在有关的法律、司法解释明确地对某一种非法经营行为予以规定的情况下，才能根据法律、司法解释规定认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果在法律、司法解释中没有明确规定，就不得认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在司法解释已经进行了明确规定的情形下，司法机关只能按照司法解释的明确规定严格进行适用，不能再进一步扩大处罚范围。

具体到与本案适用相关的《解释》第7条，其规定内容主要是为了规制以营利为目的的“网络公关”“网络营销组织”主体，对该类经营主体利用信息网络平台，明知是虚假信息仍大肆“炒作”或者直接从事“删帖”活动，从中牟取非法利益，严重扰乱互联网信息服务市场秩序的行为予以打击。对于从事非法“删帖”的“网络公关”行为应当进行准确理解，其必须是实施互联网公关行为的经营主体，具体是指经营互联网公关业务的公司或从事有偿删帖业务的个人中介，通过在互联网发布虚假炒作信息和向有权删除负面信息、发布软文的人员行贿的方式，达到为有商业宣传或形象维护需求的企业以及有互联网负面信息处理需求的单位或个人进行宣传或消除负面信息目的的行为。根据我国立法机关对《刑法》第225条第4项的解读，此类网络公关行为要构成非法经营罪，必须是发生在经营活动中，经营具有持续性和一贯性，同时就其责任要素而言，《解释》第7条要求行为人必须“以营利为目的”，在司法适用中应严格把握刑事处罚的界限，突出打击重点，主要针对那些长期专门从事非法“删帖”业务等非法牟利数额较大的“网络公关公司”。对于并非专门从事经营活动，只是偶尔帮助他人发帖，并收取一定费用的，即使数额达到了《解释》规定的标准，一般也不宜认定为“以营利为目的”。

现有当事人陈述、晨之科舆情管理服务合同、莱媒公司的常规经营活动等证据均表明，莱媒公司自2010年成立以来，开展合法经营多年，除了本案中有偿接受晨之科公司的委托，作为其代理人帮助进行负面信息处理之外，没有持续和连贯的提供有偿删除信息服务的网络公关行为。根据《刑法》第225条第4项和《解释》第7条的明确规定，不应当被认定为专门非法从事网络公关行为的经营活动主体。同时考虑到我国网络信息空间的法律规制本身存在一定的滞后性，网络信息空间秩序的混乱和异化尚缺乏有效的监督管理，专家们一致认为，对于莱媒公司这种偶尔为他人提供帮助，收取了相应的“报酬”或者“劳务费”，社会危害性较小的行为，不区分具体情况一律追究刑事责任显然有违宽严相济的刑事政策。

其二，根据已查明事实和现有证据，本案中莱媒公司接受晨之科公司有偿委托帮助删帖的行为，不属于《解释》第7条所规定的“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务”行为，无法认定其构成非法经营罪。

进一步分析可以明确，莱媒公司提供的有偿服务，实质上是晨之科公司与莱媒公司之间为了帮助晨之科公司管理网络舆情而成立的委托服务合同关系，该合同是否合法有效，应当根据莱媒公司实施的网络舆情管理行为进行判断。本案中，晨之科公司为了商业信誉及董事长朱某本人的名誉，与莱媒公司签订《晨之科舆情管理服务合同》，约定由莱媒公司负责为其清理网上不实负面信息，向晨之科公司提供的服务包括但不限于舆情监测管理、内容文案撰写、媒体发布、舆情处理等，合同附件《晨之科舆情管理框架报价单》中约定了“负面撤稿”“稿件撰写”“自媒体约稿函”“水军评论”“水军发布维护”“负面处理——对负面报道一对一沟通媒体或屏蔽处理”等具体服务内容，并支付了95万元服务费，二者之间基于信任而形成了委托代理关系。单就已查明的事实和证据而言，莱媒公司作为网络技术经营主体，其主要经营范围并不包括“互联网信息服务”，但却接受晨之科公司委托，收受95万元服务费有偿从事舆情管控“删帖”服务。在形式上，莱媒公司的行为好像完全符合《解释》第7条关于“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务”的网络非法经营类型界定（即“删帖型”非法经营），且经营数额已达到情节严重的认定标准，因此认定莱媒公司成立非法经营罪。其法定代表人吴某一作为主管人员，祝某燕、吴某二作为其他直接责任人员应当负刑事责任，适用《刑法》第225条第4项进行刑事处罚并无不当。但此种结论显然是机械套用《解释》第7条规定的适用结果，对莱媒公司实施的舆情管理服务的具体行为，未能结合“删帖型”网络非法经营罪构成要件进行特定化的规范分析。

如果注意到最高人民法院、最高人民检察院参与司法解释制定者的解读，本案司法机关在适用《解释》第7条时就会比较容易避免认定误区。^[6]“删帖型”非法经营的核心特征是将在信息网络上的“删帖”行为作为非法牟利手段。具体而言，“删帖型”非法经营罪的成立，要求利用网络信息平台直接从事“删帖”活动，从中牟取非法利益，严重扰乱了互联网信息服务市场秩序。因此，《解释》第7条规定的“删帖”行为必须是网络经营主体利用网络信息平台实施的直接“删帖”行为。本案中，根据已查明的事实和证据，莱媒公司的行为实施过程是，吴某一将晨之科发来的关键词和新闻截图转发给祝某燕和吴某二，由两人搜集、确认负面信息链接。吴某一向晨之科公司确认工作量之后，莱媒公司通过三种方式完成负面信息处理：一是代理晨之科向网络平台发起投诉，具体由祝某燕和吴某二以晨之科公司的名义，通过网站公布的投诉渠道向网站发送撤稿函以及晨之科公司提供的《律师函》、《法律申明》、晨之科公司营业执照扫描件、晨之科公司法定代表人朱某的身份证扫描件等资料，大部分正规网站查验资料后会主动删除信息，此种行为方式是莱媒公司接受晨之科委托后按照媒体的投诉流程投诉进行删除，属于合法的代理行为，对于莱媒公司因付出管理和人力成本等而依据合同取得报酬，充分体现了晨之科公司对莱媒公司代理行为的认可和双方之间的意思自治，其本身不属于刑法评价的范畴。二是代理晨之科公司向信息源头主体支付费用请求撤稿，莱媒公司与信息源头（原创首发的自媒体平台、作者本人等）主体商议撤稿费用，信息源头主体收费后会协助莱媒向转发平台发送撤稿函，实现消除关于晨之科负面网络消息的预期目标。此种行为方式实施过程中，莱媒公司沟通撤稿与支付对价的代理行为均经晨之科公司确认，此种有偿代理晨之科撤稿的行为，本质上属于代理晨之科公司向信息源头主体购买协助“删帖”服务。由于信息源头主体协助“删帖”的行为本身不属于《解释》第7条所处罚的“删帖”经营行为，因此莱媒公司的此种代理行为不属于利用网络信息平台的直接“删帖”行为，既未严重侵害互联网安全和扰乱网络信息服务秩序，更没有违反《全国人民代表大会常委会关于维护互联网安全的决定》的具体规定。虽然其他部门法目前尚不能给予有效规制，但不应当直接适用刑法予以处罚。三是转委托第三方处理，对无法通过网站投诉、协商撤稿方式处理的负面信息，莱媒公司会在淘宝、QQ群、微信群上寻找自称可以删帖的第三方，与第三方协商好价格后，莱媒公司在此基础上加价向晨之科公司报价，晨之科公司同意的则通知第三方删除。现有证据表明，莱媒公司并不了解第三方具体如何删除信息，可以明确莱媒公司作为晨之科公司的代理，在取得晨之科公司认可的情形下，通过向职业“删帖”人王某勇购买“删帖”服务从而实现取酬，该行为同样不属于其利用网络信息平台实施的直接“删帖”行为。根据现行刑法规定及司法解释，莱媒公司所实施的“删帖”行为，均为接受晨之科委托后代理的正当维权、沟通协调与购买服务行为，不属于《解释》第7条所规定的利用网络信息平台实施的直接“删帖”行为类型。因此，莱媒公司的行为无法被纳入“删帖型”非法经营罪的构成要件评价范畴，无法认定其构成非法经营罪。

其三，根据现有查明的事实和证据，按照我国现行刑事立法，作为共同犯罪中的买卖型“片面对向犯”，莱媒公司接受晨之科公司的有偿委托后，帮助其向职业“删帖”人王某勇购买删除信息服务的行为属于典型的不受刑法处罚的行为。其在购买“删帖”服务的过程中，不存在教唆和帮助王某勇有偿提供删除信息服务的行为，因此，也不能和王某勇构成非法经营罪的共犯。

本案中，对莱媒公司的涉案行为比较容易产生误判之处主要在于如何评价莱媒公司代理晨之科公司向职业“删帖”人王某勇购买“删帖”服务的行为。特别是在王某勇已经另案判决成立非法经营罪的情况下，对莱媒公司的购买行为是否应当予以刑事处罚？单纯从事实上进行判断，无论如何好像都可以认为，向职业“删帖”人王某勇购买“删帖”服务的行为客观上对王某勇“删帖型”非法经营的行为起到了帮助作用。如果莱媒公司不代理晨之科公司购买“删帖”服务，王某勇就不会从事该“删帖”行为，但是不能据此认为，凡是通过网络信息平台购买“删帖”服务的行为，都与王某勇构成“删帖型”非法经营罪的共犯。晨之科公司从王某勇处直接购买“删帖”服务与其通过莱媒公司代理购买此种“删帖”服务，对王某勇非法经营罪所起的作用完全相同。所以，为了确认莱媒公司代购“删帖”服务的行为是否与王某勇构成非法经营罪的共犯，必须结合刑法中的对向犯理论进行认定。

对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态。例如，非法贩卖枪支、弹药、爆炸物的行为与非法购买枪支、弹药、爆炸物的行为，倒卖车票、船票的行为与购买他人倒卖的车票、船票的行为，贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖行为与购买行为，贿赂罪中的行贿行为与受贿行为，等等，都属于对向犯。在刑法对对向犯双方参与行为的罪刑作了明确规定的情况下，不存在适用疑难，但是刑法中还存在大量的仅处罚一方参与行为的片面对向犯情形，对此需要进行特别分析。从刑法规定的方式来看，片面对向犯至少存在三种类型：一是有的犯罪的全部情形均属于片面对向犯。例如《刑法》第140条至第148条规定的各种生产、销售伪劣产品的犯罪，仅处罚销售行为，而不处罚购买行为。二是有的犯罪中只有部分情形属于对向犯（可谓部分对向犯）。例如《刑法》第272条规定的挪用资金罪，表现为“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。显然，“借贷给他人”时需要他人实施接收资金的行为，但《刑法》第272条没有规定使用挪用的资金的行为构成犯罪，因而属于片面对向犯。三是虽然从刑法分则条文中看不出其表述的是对向犯，但事实上包含了对向犯。例如《刑法》第384条规定的挪用公款罪只有“归个人使用”的表述，而没有“借贷给他人”的规定。该条仅规定挪用公款的行为构成犯罪，而没有规定使用挪用的公款的行为构成犯罪。但事实上，挪用公款罪中有大量的案件是借贷给他人使用，因而属于事实上的片面对向犯。^[7]本案中，《解释》第7条规定的“删帖型”非法经营罪即属于前述第一种类型的片面对向犯，构成“删帖型”非法经营罪，必然存在购买“删帖”服务的一方。但是刑法规定仅处罚违反国家规定、以营利为目的实施提供网络“删帖”服务行为的卖方，而不处罚购买“删帖”服务的买方。这一点也为我国刑事司法实践所认可。截至目前笔者所看到的“删帖型”非法经营罪判决，还没有处罚买方的情形。因此，“删帖型”非法经营罪作为典型的片面对向犯，即以他人购买“删帖”服务的对向行为为要件，是否处罚双方的行为，在形式上取决于刑法的规定，在实质上取决于双方行为的不法程度的差异、非难可能性的程度以及刑事政策的考量。但显而易见的是，我国刑法和司法实践都仅将有偿提供“删帖”服务的经营行为规定为犯罪，而没有将购买有偿“删帖”服务的行为规定为犯罪（片面的对向犯）。在这种情况下，毫无疑问的是，不能直接根据《刑法》第225条第4项和《解释》第7条的规定，将莱媒公司代理晨之科公司向王某勇购买“删帖”服务的行为认定为非法经营罪予以处罚。

进一步分析可知，只有当莱媒公司的代理行为对王某勇非法经营罪的正犯实施行为起到了超出购买范围的促进作用时，才可能构成共犯。具体而言，超出购买范围的促进作用包括成立教唆犯与帮助犯两种情形：一是构成教唆犯的情形，在王某勇本身没有有偿提供“删帖服务”的犯罪故意时，莱媒公司作为代理人使其产生故意进而提供有偿“删帖”服务的，成立非法经营罪的教唆犯；二是构成帮助犯的情形，在王某勇已有有偿提供“删帖”服务的犯意的情况下，莱媒公司作为代理人的行为对王某勇起到了超出购买范围的帮助作用时，成立非法经营罪的帮助犯。现有已查明事实和证据表明，王某勇作为职业“删帖”人，其犯罪故意早已存在，莱媒公司作为代理人购买“删帖”服务，根本不了解其如何实施，更没有提供任何支持帮助，因此莱媒公司作为购买服务一方，并未对王某勇的非法经营行为起到超出购买范围的促进作用，自然不成立非法经营罪的共犯。