西联平台经营行为适用分析

（一）案件基本情况

凌某为广州盈科网络科技有限公司、深圳前海实盈资产管理有限公司（以下简称“实盈公司”）的实际控制人。2015年，实盈公司因业务发展需要，委托盛某斌名下的公司在国外收购一家持有金融牌照的公司。按照盛某斌设计的架构，实盈公司的股东与他人合作设立离岸公司，耗资100余万美元（含经纪商费用）收购澳大利亚CITILINK FINANCE（AUSTRALIA）PTY LTD（以下简称“citilink公司”）100%股权，该公司持有合法外汇金融服务牌照。2015年10月确定购买，2016年2月左右收购完成，暂由盛某斌的公司管理。2016年5月，实盈公司成都子公司“四川万众启源信息技术有限公司”成立，蒋某为该公司负责人，主要负责实盈公司的技术开发事宜。同时，凌某安排蒋某制作可用于外汇经营的客户管理系统（蒋某解释为网站后台）。后因实盈公司主营业务变化，该金融牌照暂时闲置。因管理成本过高，凌某萌生转让citilink公司股权的想法。

2017年3月，凌某通过陈某，认识了徐某笑、刘某君二人，初步达成合作意向：陈某、刘某君、徐某笑以刘某君名义，收购citilink公司80%的股权，双方合作运营citilink公司金融平台。2017年3月12日，刘某君为完成股权收购，到香港注册AXE CAPITAL LIMITED（以下简称“AXE公司”），用于收购citilink公司。凌某安排盛某斌与陈某、刘某君、徐某笑三人对接，提供citilink公司资料，并希望尽快搭建平台投入运营。2017年4月，凌某创建微信群用于股权转让及平台建设的对接事宜，盛某斌、徐某笑、刘某君、陈某、梁某尉（在逃，实盈公司股东）等人都在群内。凌某让盛某斌为股权转让事宜提供咨询、资料、协议等事宜，根据各方协商的结果，徐某笑、刘某君负责开发客户，陈某、蒋某负责技术。2017年4月至2017年12月，几人在微信群商讨对接及如何实现资金进入外汇交易市场事宜，其中明确要参考“艾拓思”外汇交易模式经营。

2017年7月，蒋某制作的客户管理系统完成，凌某安排将该系统提供给陈某、刘某君、徐某笑三人搭建的外汇经营平台使用。2017年7月，实盈公司技术总监梁某尉向蒋某提供交易服务器的地址和管理账号，实现与客户管理系统的数据对接。其后，陈某更换交易服务器地址和账号，利用盛某斌提供的citilink公司的资料和图片，指令蒋某制作“西联金融”网页（citilink markets中英文版面）、对接数据、完善代理商管理、返佣、清算功能；陈某提供并控制第三方支付平台，使得“西联金融”网站成为客户投资入金、出金的平台。“西联平台”搭建后，对外宣称是澳大利亚citilink finance公司外汇业务的国内代理平台，以此吸引客户入金投资。2017年8月，“西联平台”陆续入金，刘某君、徐某笑利用第三方支付平台形成的“资金池”，开始进行内盘交易与投资客户对赌。

2017年12月，刘某君、徐某笑发展戴某为“西联金融”的代理商。戴某手下业务员以小组为单位，利用角色扮演和话术，以高额投资回报引诱客户入金投资，并引导客户逆向、频繁投资。“西联平台”开始大量入金，客户亏损加大。2017年12月，陈某、刘某君、徐某笑陆续将第三方支付平台资金（九派支付）转入个人账户，共计转出人民币2382万元。2018年1月，陈某与刘某君、徐某笑发生矛盾，陈某关闭平台服务器，后由凌某出面调解，令蒋某将陈某掌握的第三方支付通道（九派支付）变更为刘某君提供的支付通道（杉德支付），平台恢复运营。凌某此时得知平台开始运营。

2018年2月，陈某第二次关闭服务器，造成平台客户恐慌引发大量出金，平台彻底崩溃。部分客户报案，但湖南警方没有立案。2018年3月2日，刘某君向凌某控制的银行卡转账人民币800万元，凌某得知后于当天退回。为避免事态进一步扩大影响实盈公司，凌某说服刘某君、徐某笑退金，并为其提供退金支付通道。后徐某笑、刘某君向凌某控制账户汇入退金款约人民币2092万元，凌某根据刘某君、徐某笑提供的客户名单，帮助退金约人民币2413万元。其中，凌某个人垫付资金人民币300余万元。根据现有证据材料，陈某、刘某君、徐某笑将资金控制在个人账户，凌某不知情，也未参与分赃。经鉴定，根据蒋某提交的“西联平台”入金、出金数据，平台共计入金人民币7799万元（投资人620人）。实际报案受害人的入金金额人民币2412万元，出金金额人民币549万元，其中接受凌某退款金额人民币659万元，实际损失人民币1203万元。

2018年2月始，各地投资客户报案。义马市公安局于2018年2月26日立案侦查。2018年4月9日，凌某在迪拜出差时，得知蒋某被抓、自己招商银行账户被冻结，于是决定回国说明情况。2018年4月10日，凌某从迪拜回国，在广州白云机场被抓获，义马警方出具的情况说明称“白云机场警方配合义马警方将凌某抓获归案”。凌某被羁押后，前后供述稳定。2018年8月6日，义马市公安局指控凌某等人涉嫌诈骗罪，向义马市人民检察院移送审查起诉。根据侦查机关的起诉意见，犯罪嫌疑人凌某构成诈骗罪，认定其为诈骗团伙主犯（本案第一被告人）。

（二）对“西联平台”经营行为认定的理论分析

判断凌某是否构成诈骗罪，应就整个案件事实予以规范评价，重点审查其是否具有非法占有目的，同时根据涉案当事人的陈述能否相互印证，能否与其他证据形成完整的证据链，并综合考虑我国当前外汇市场交易活动常情予以判断。(www.xing528.com)

本案中，代理商戴某、莫某征等人通过话术引诱客户入金，戴某与陈某、刘某君、徐某笑资金对赌，陈某、刘某君、徐某笑三人控制涉案平台入金的终端账户并将资金据为己有的事实，是涉案“西联平台”被定性为诈骗平台的主要依据，也是本案被告人凌某被定性为诈骗罪的主要事实依据。专家们研讨后指出，就本案整体事实而言，形式上被告人凌某参与组织、策划、搭建非法经营外汇平台、在平台非法吸金的过程中又协调主要犯罪人之间的矛盾纠纷、事后又参与退赃，容易使人简单客观归罪而忽视对犯罪主观故意的考察。判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分本案在性质上是以非法吸金、对赌投资等方式实施的非法经营犯罪还是诈骗犯罪的根本标准，也是区分各犯罪人是否构成诈骗罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过非法买卖外汇、资金对赌等经营活动来实现的。被告人凌某安排实盈公司子公司法人代表蒋某开发、完善客户管理系统并与“西联平台”数据对接，提供资金给犯罪嫌疑人刘某君（在逃）用于搭建“西联平台”，通过向陈某、刘某君、徐某笑等人提供技术、注册信息资料及资金支持等，客观上确实为前述犯罪人后期利用“西联平台”顺利开展入金、资金对赌等违法犯罪行为创造了便利条件，这也是容易误判凌某为诈骗团伙组织者、将其认定为诈骗罪主犯的原因所在。但现有证据表明，凌某的行为动机和目的均在于尽早顺利地将非法外汇业务做大，而非将平台用于实施吸金诈骗，其主观上不具有实施诈骗行为的犯罪故意。自2017年4月至2017年11月底，陈某、刘某君等人一直在微信群讨论是否购买专业责任保险PI Insurance（专业责任强制保险，是交易商的经营资金得到澳洲ASIC监管的必要条件）、讨论对接流动性供应商（德国GBE）或者国际银行（香港DBS银行），以及筛选更稳定的流动性供应商、模仿“艾拓思”经营模式等相关问题。以上聊天内容均是客户资金最终走向外汇交易市场的必备条件。该聊天记录充分说明凌某帮助搭建“西联平台”的初衷是利用澳大利亚公司金融牌照实现外汇交易，且该聊天记录中，陈某等人从不提及资金的真实去向，凌某主观上只能认为陈某等人一直在对接澳洲公司业务，开展外汇经营活动；蒋某2018年4月27日笔录所记载的供述表明，陈某另行向蒋某提供交易服务器地址、账号、“西联平台”LOGO、网站域名、企业邮箱、“西联平台”的文字图片介绍，并要求蒋某做出“中英文两个版面”，“开发客户的推广功能、代理商返佣、清算功能、入金通道”，是平台从经营性质转化为诈骗工具的关键环节。对此重要事实，凌某主观上并不知情，客观上也未参与行为实施，虽然蒋某在供述中提及“梁某尉让我接下来听陈某的”，但因梁某尉在逃，其证据无法相互印证，应根据有利于被告人原则予以合理排除。本案中，陈某、刘某君、徐某笑刻意隐瞒了平台客户真实入金时间，以及资金流入三人个人账户的事实；根据蒋某提供的后台信息，平台的真实入金时间为2017年8月初，但直到2017年底，微信聊天记录中还在谈论与国外银行的对接工作，没有任何人告知凌某系统已经开始入金；根据手机录音，凌某对平台资金去向、金融平台案发前几个月吸收客户资金并对赌的行为完全不知情；凌某、戴某的供述可以进一步证明，凌某是在其他人诈骗犯罪既遂后才得知平台的真实运营情况。

已查明的证据表明，被告人凌某以为陈某等人按照自己的要求在进行外汇经营活动，主观上对非法经营活动内容存在认识错误，考虑到外汇经营政策性强、变化较大，特别是通过网络平台进行操作时经常存在不规范之处，被告人的这种认知基本符合我国当前经济运行过程中外汇交易活动实际操作的常态。被告人凌某对陈某、刘某君、徐某笑等人开发客户的方式、资金未进入外汇交易市场而是进入个人账户的事实，无论是事前或者事中均不知情。其本身也未参与实施任何吸金或资金对赌的诈骗行为，不曾和任何被害人有过沟通接触，也未实际占有任何被害人的财产。其在平台崩溃后积极帮助退金的行为本身是陈某、刘某君、徐某笑、戴某等人犯罪既遂之后的赃款处置行为，法律禁止以事后不可罚的行为直接推定凌某此前对诈骗有可能明知。凌某聘请专业律师积极退金的行为本身也表明其主观上完全反对实施吸金诈骗。在关键涉案人员陈某、刘某君均未到案的情况下，直接认定被告人凌某与陈某（在逃）、刘某君（在逃）、徐某笑、戴某等人构成诈骗罪共同犯罪的证据严重不足，尤其是现有证据和已查明事实已能充分认定，本案所指控的诈骗犯罪是上述人等利用受委托经营外汇交易平台的便利单独实施的，因此，被告人凌某不构成诈骗罪，更不能被认定为诈骗罪的主犯。

被告人凌某通过微信群与陈某、刘某君等人建立特定联系、具体商讨外汇平台建设事宜，具有帮助陈某、刘某君、徐某笑在境内搭建平台经营外汇业务的故意，凌某、陈某、徐某笑、刘某君等人的微信聊天记录也充分说明凌某帮助搭建“西联平台”的初衷是利用澳大利亚公司的金融牌照实现外汇交易。因此，凌某具有非法经营的犯罪故意，彼此间形成了共同经营外汇业务的犯意联络。凌某、徐某笑的供述、盛某斌的证言、董事会决议和股权转让协议表明，被告人凌某是澳大利亚合法金融服务公司“CITILINK FINANCE（AUSTRALIA）PTY LTD”的实际控制人，因管理成本较高而有意出让该公司。为了从事非法外汇买卖行为赚取经济利润，其与陈某、刘某君等人共谋创设外汇网络经营平台。凌某等人利用“西联平台”开展外汇网络经营业务的行为，本质上属于全国人大常委会出台的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条所规定的在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的经营行为。

根据股权转让协议，为实现非法经营外汇目的，凌某与刘某君达成citilink母公司的股权转让意向，其中凌某公司占比20%，刘某君公司占比80%。该数据表明了凌某在非法经营行为中的地位和作用。根据蒋某的供述，2016年5月，实盈公司成立成都分公司，由其负责，为公司提供一系列技术开发服务，其受命开发客户管理系统，此时客观管理系统的定义为“网站后台”，该客户管理系统于2017年7月完成，是外汇交易平台的重要组成部分。2017年8月7日，凌某为了帮助刘某君尽快建好平台，在其寻求帮助时提供了人民币50万元。2018年1月，凌某在不知资金真实流向的情况下，为确保平台资金通道畅通，出面调和陈某、刘某君、徐某笑三人的矛盾。因此，专家们认为，根据现有证据，本案中被告人凌某安排盛某斌与陈某对接，为非法经营行为提供“citilink finance”相关材料、要求实盈公司子公司法人蒋某提供技术支持，提供客户管理系统并要求数据对接，并为刘某君运营平台提供资金支持，表明其不仅仅是非法经营外汇行为的帮助者，而是与陈某、刘某君等人处于同等地位的实行正犯。

非法经营罪的成立以具备“情节严重”为前提，因而属于情节犯，而在司法认定中经常存在一个误区，即认为以情节作为构成要件必备要素的犯罪，由其犯罪构成的特殊性决定，不存在未遂问题，因此没有既遂与未遂形态之分。应当指出，这种认识不符合刑法关于故意犯罪停止形态的基本理论，也与现行非法经营罪的司法解释相悖，情节犯的未遂不是指“情节严重”要件是否欠缺，而是指在已经具备“情节严重”条件的情况下，行为人之犯罪实行行为未能得逞，因此，情节犯罪是存在犯罪未遂的。比如，2003年12月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条第1款就规定了非法生产、销售烟草专卖品犯罪未遂的两种情况。非法经营罪的未遂问题要结合具体的案件具体分析，判断的关键点在于行为的完成与否，而不是情节是否具备。因此，非法经营罪出现犯罪未遂的情况就是行为人在具备“情节严重”的情况下，行为人实施的非法经营行为因意志以外的原因未得逞，从而使得犯罪的构成要件没有齐备。^[5]本案中，陈某、刘某君、徐某笑蒙蔽凌某，利用与凌某谈判收购citilink公司的机会，滥用澳洲公司资料制作网站平台，开展客户对赌、控制资金池的行为，超出了经营外汇共同故意内容，使得“西联平台”并未被实际用于非法买卖外汇业务，被告人凌某非法经营外汇的行为实际上未能完成，因此本案中的非法经营罪应被认定为未遂形态。

被告人凌某对于超出经营外汇共同故意行为存在错误认识，此种错误认识使得其误以为“西联平台”从事的是非法经营外汇行为，因此一直予以支持。此种认识错误不影响对其非法经营罪的性质认定，但是对于超出其经营外汇共同故意的非法吸金、投资对赌行为，不能认定为以非法占有为目的的诈骗犯罪行为。根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，被告人凌某无需承担刑事责任。同时，由于非法经营外汇犯罪行为并未实际完成，不会给投资人造成实际损失，因此凌某无需承担退赔责任。凌某为了保全实盈公司名誉帮助退金的退赔行为，有助于降低投资人的资金损失，应在量刑时酌定从轻。

笔者认为，根据《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》倡导的保护民营企业的精神，刑法适用应当尽可能兼顾法律效果和社会效果，考虑到凌某实际控制的实盈公司属广东省的高新技术企业，主要开发的“量化投资分析”处于全国领先水平，凌某羁押导致公司经营陷入困境、员工面临失业危险，因此，综合考虑凌某犯罪行为的主观恶性及社会危害性，结合凌某公司的经营现状，其非法经营外汇的行为应依法被认定为非法经营罪（未遂）。