(一)刑法目的解释
1.刑法目的解释的基本理解
体系解释的功能在于排除概念之不确定性,以及在必要时导向目的解释。刑法目的解释,是指依照法律的规范保护目的解释法律的根本意旨,解释结果可能限缩或扩张了文义的内涵,也可能产生目的性的限缩或扩张。法律是人类意志的产物,有一定的目的,受目的律支配,以因果律为基础,与必然因果关系的自然规则不同。因此,在解释时,必须明确法律规范的目的为何,并且受此种目的的引导。也就是认为,任何法律均有其立法目的,解释法律应该以促进贯彻、实践立法意旨为基本任务。因此,任何人在解释法律时首先想到的基本问题均是,法律为何创设此规定?立法的规范目的何在?目的解释的作用在于,以目的性原则为指导,可以确定解释活动的方向,排除立法冲突,填补立法漏洞,从而确保合乎法秩序整体价值所要实现的正义性、安定性、妥当性与合理性。
如果刑法规范不被加以适用明显有违刑法正义,虽经适用不会造成对法规范安定性的本质冲击,则可以根据规范目的的设置进行解释。在就目的解释进行讨论之前,重要的问题如上所述,在于理解什么是目的解释所指的“目的”?在哲学上,一般而言,目的是指以下四种行为中的一类:一是功能行为;二是自我调节行为;三是指向目标的行为;四是有意识的行为。这几种行为虽然存在着差异,但在解释这些行为时,采取的解释方式都是相同的,即用一个最终状态来解释先前的事件,换一个说法就是用结果来解释原因,而不是通常的用原因来解释结果。
在笔者看来,对于刑法目的解释所指的目的可以从两种意义进行理解:一是指刑法规范的整体目的,也即刑法的目的,是该法的立法意旨或立法本旨;二是指除刑法的整体目的外,还包括个别规定、个别制度的规范目的。一般而言,对法律目的的探询可以分为以下三种方式:其一,法律明文规定的目的;其二,未明文规定,但可以从刑法概念及要件的类型化描述判断出来的目的;其三,法律既未明文规定目的,也无法根据刑法概念及要件的类型化描述判断出其目的,在此种情况下,一般认为应采用逆推法,先发现个别规定或多数规定所欲实现的基本价值判断,进而加以分析、整合,得出多数规定所欲实现的目的,即规范目的,在此基础上予以综合,探求形成的目的,此时即为法律目的。[44]因为,如果规范保护目的的探求在解释活动中具有稳定的保护功能,就能够使解释活动更具有说服性。
目的解释是刑法解释中最为常用的解释方法,而且因为目的在定义上具有暧昧性,有时会有其他目的掺杂其内,所以这种解释会有一定的扩张性,甚至会到达类推的境界。但是,只要留意到刑法的特质,同样可以利用目的解释原理进行合理限缩,并排除类推适用。虽然刑法的主要目的(亦即机能)在于法益保护,但并不是为了法益保护即可任意扩张解释。基于刑法的特性,我们会对刑法的机能给予一些内在的限制(例如谦抑性等)。再者,基于该特性所发展出的延伸机能(亦即人权保障机能)也要求对主要目的予以一些控制,所以并不是只要是为了保障法益即可任意扩张。举例而言,在食器内放置排泄物、将他人所饲养的动物放生等,虽然在日常用语中可以算是毁损或致令不堪使用,但是按目的解释,笔者认为这些行为并不能被视为器物毁损。对毁损的理解应为以有形力量加诸器物令其丧失效用而无法恢复。
笔者想要强调,目的解释首先有必要和规范目的、解释目标准确区分开来。目的解释作为一种解释方法,是在刑法其他解释方法无法确定适用的规范内容时,基于社会现实生活中法益保护的必要而加以使用的;而规范目的如前文所述,其对所有的解释方法均具有引导和制约作用,也即任何一种解释方法所得出的解释结论都应当符合规范目的,规范目的是解释方法所要实现的目标。相比于目的解释和规范目的而言,解释目标是通过运用合乎规范目的的解释方法,以其确定所要适用的规范内容,进而满足现实的规范需要,妥善实现具体案件的规范处理。三者之间虽然存在着密切的联系,但是有着本质差异。
在准确区分的基础上,刑法目的解释是根据规范目的所进行的一种最后使用的补充性解释,是一种独立的解释方法。任何一种解释都要求符合刑法的规范保护目的,即根据法益保护的观念实现刑法的规范保护任务,但是这并不能意味着目的解释和规范保护目的是同一含义,进而推论认为目的解释在所有解释方法中都具有支配作用。正确的理解是,目的解释是在其他方法适用仍然存在疑问的状态下,作为补充的解释方法而最后被加以运用的,最后运用具有终局性,但是并非具有支配性。一般理解,目的解释存在主观目的说、客观目的说以及折中目的说三种不同见解。在笔者看来,主观目的解释实际上是历史解释的一种下位类型,其主张以立法者制定规范时所欲实现的立法规范目的作为依据进行刑法解释。而客观目的解释则强调,要以刑法法条本身内在的客观规范目的作为解释的根据,折中说是对二者的一种调和。此三种学说由于和前文关于主观性解释、客观性解释以及折中性解释的论述多有重复,在此不予展开分析。需要说明的是,规范目的包括主观目的和客观目的,前者创设了规范目的,使得规范目的客观存在,客观目的又不断地在社会现实中被赋予新的内涵,从而引导刑法的规范适用,实现刑法解释的最终目的。刑法的规范目的无疑是保护法益,正因为此刑法的规范目的和任务不同,保护法益这样一种规范目的本身是不断变化发展的,是立法者和司法者根据社会现实的需要创设出来并且不断追求实现的目标。但是,如果目的解释与立法者的主观目的完全无关,那么就只能是一种具有客观含义的目的。问题在于,这种客观目的的确定本身只是对某种规范适用目标的追求,那么就会出现以预设的结果来解释事先的事件的情况,这并非没有疑问。因此,正如前文所述,今天看来,建立在主观目的基础上的修正的客观目的解释更能符合社会规范保护的需要,也即对立法目的与法条的客观目的应作一致性理解。
目的解释在今天被某些学者赋予了崇高的使命和决定性的王者地位,这种期待不能不说是一种过于沉重的负担。如同立法不能完美地促使刑法规范本身自然地走向正义,法实践活动过程中的刑法解释也同样无法完成这个任务。对于法律的过分期许意味着人在其中会逐渐迷失自我,最后将共同体的整个命运交由掌控法律的少数人决定。在社会中,刑法作为一种基本法律规范体系,最终走向绝对正确,从而最大限度地实现刑法正义,是一个不断追求、力求达致的境界。在进行讨论之前,我们必须确定两个前提:一是什么是刑法的规范目的?二是什么是刑法正义实现的判断标准?在这之后,我们需要进一步明确,刑法的规范保护目的如果能够被确定,是不是意味着无论在何种情形下其都应该被实现,在规范目的之上还有没有刑法解释所必须予以遵循的底线?同时,需要准确厘清的是,根据规范目的进行刑法解释、合目的的刑法解释与目的解释本身是一回事吗?在此,笔者不得不指出,如果目的解释真的可以被贯彻在其他各种解释方法(诸如文义解释、体系解释以及历史解释)之中,那将意味着在根本上其不可能是一种独立的解释方法,应当在各种解释方法中予以贯彻的是刑法解释的基本理念而不是其中的某一种方法。
有学者主张目的解释作为解释方法,具有支配性的终极地位,对于其他解释方法具有决定性作用。其中主要的理由在于认为刑法规范的创设和适用均是有目的的活动,对于法律用语不能进行日常理解,而应根据规范目的进行解读。[45]这里明显在进行一种误导,刑法规范的创设肯定是有目的的,但是这种目的是立法时所欲实现的目标,此种目的应当在立法阶段就予以贯彻。刑法规范的适用肯定也是有目的的,但是这种目的是不是就是刑法规范保护目的显然存在疑问,在进行司法适用的同时还要考虑很多因素,比如社会效果等。笔者认为,应当对立法规范目的和规范适用目的进行一致理解,即二者原则上是一致的。对于法律用语肯定应当合乎目的地进行理解,但是这是否意味着不能按照日常用语加以理解?这里有个根本问题,就是法律用语的解释是否能够脱离日常用语的通常含义。实际上,法律用语在立法创设阶段进行选择确定时,肯定是要符合日常用语的表达和理解习惯的。如果法律用语和日常用语仅仅因为刑法规范保护目的的影响就含义相差巨大,那么人们将无法理解立法者为何要选择这个日常用语来进行立法表述,而不是努力选择更准确的用语,无论如何,汉语的词汇都是异常丰富的。因此,原则上,在刑法领域,对于法律用语应当与日常用语进行一致理解。其理由主要在于:其一,刑法作为基本的法律规范体系,其本质上依然是一种社会行为规范,依然要在日常生活中被加以适用,并应不使被刑法加以规范的人或评价的基本事实与日常的社会生活之间脱节,如果刑法解释使得人们日常生活中的经验、常识和道德判断都被加以否定,那么法律和社会现实之间的差距就会越来越大。其二,刑法作为一种行为规范,具有行为规制机能。其具有普遍适用性,适用的对象是社会之中的通常人,刑法的规范保护目的通过选择某些特定词语予以承载,使得刑法规范经立法描述后具有可预测性。很难想象,如果法律用语只是根据规范保护目的进行诠释,那么普通人要如何通过日常用语来对法律进行正确认识和根据法律规范的要求调整自己的社会行为,如何实现国民的法预测可能性?其三,一般认为,刑法的规范目的在于保护法益,无论认为这种目的是立法时确定的抑或是一种欲实现的客观目标,对法律用语的解释与日常用语基本含义原则上都应当一致。因为日常用语也是根据社会的客观现实而不断具有新内涵的,并非固定、僵化的概念。因此,如果刑法规范可以根据通常用语加以理解,就应当根据使用该语言的正常人所理解的通常含义进行解释,除非有充分理由表明必须根据规范保护目的的需要进行其他的或专业的解读。后者主要表现为刑法中的某些具有特定内涵的规范要素,比如“非法占有为目的”“枪支”“情节严重”等。其四,作为国家约束人民的基本法律规范体系,刑法具有最强的严厉属性,被约束的普通人只能遵守刑法的规范文本而非规范保护目的,只能根据规范文本用语的通常含义去行为,是以应当作出对被约束者有利的解释。原则上,应当按照社会中通常人的理解对法律用语进行解释,而不是按照管理者的意图进行有差别的解释。
刑法规范需要根据规范性质和规范保护目的进行解释,而且这种解释必须与犯罪构成要件的理解建立特定联系,如此才是科学合理的。罪刑法定的要求意味着,任何一个罪的成立都必须有明确的实证法作为依据,量刑也是如此。因此,在进行解释时,构成要件的明确性就对解释的空间进行了判定,无法与构成要件建立特定联系、无法被纳入构成要件范畴之内以及无法实现构成要件明确性的那些解释无论多么符合刑法正义的需要,都不能被司法者当作依据贸然进行规范适用。与此同时,根据规范保护目的进行解释意味着规范保护目的对于刑法解释的方向和取舍具有决定性作用,但是这种决定性作用只能体现在各种解释方法上。原则上,我们通过文义解释、历史解释以及体系解释等解释方法能够实现刑法的规范保护目的,如果不能实现,就应当再补充进行目的解释。在这个意义上,目的解释在其他解释方法能够被使用时只是一种补充性的解释方法,但是规范保护目的自始至终引导着任何一种解释方法的使用。
那种因为立法的规范保护目的重要,规范存在保护法益的目的,就认为目的解释具有终极性、支配性意义的见解存在以下几个明显错误:其一,规范保护目的和目的解释不能等同,后者只是一种解释方法,具有终极性支配意义的是规范保护目的;其二,基于不同的价值立场进行选择才属于价值判断,认为某种解释方法可以支配其他或者作为衡量其他解释方法的终极标准,不过是一种武断;其三,判断一种解释结论是否符合罪刑法定原则,标准并不在于是否符合立法的规范目的,有时候罪行法定会因为存在立法技术上的缺憾而导致规范保护目的和形式法治发生冲突,此时坚持实质性的客观解释肯定会违反罪刑法定,但是其符合规范保护目的,所以肯定成立犯罪的理由就只能是符合刑事的正义理念追求和价值判断。但是,最终诉诸正义这种解决路径实在很难被认为是贯彻了规范刑法的立场,其在困境中开始拿起了自然法的杠杆。
这里有必要特别说明根据目的进行的扩张性解释和类推适用。目的扩张是根据规范保护目的对文义进行的扩张,规范保护目的本身不允许被扩张,否则便是逾越立法权。因此,从本质上理解,扩张解释属于文义解释和目的解释的下位概念,属于二者综合运用派生出来的结果性解释方法。并且,难以划定界限的是类推解释,类推解释在特别刑法中容易被滥用,且由于其与扩张解释之间的区别并不明确,解释者有时会在目的解释的掩饰下完成类推适用。具体而言,特别刑法特别注重取缔的行政目的,而这种刑法之外的法规范目的会使得刑法本身的规范保护目的发生混淆,使得解释者在法益保护的名目下实质上进行行政取缔的工作。基于此,目的引导下的文义扩张解释在属性上具有其危险性,法官不应任意为之。正如日本学者所指出的,目的论的解释必须沿着作为法支配原理的罪刑法定主义这条线,从将刑法具有的保护法益机能与保障人权机能一并考虑进去的合目的性来进行解释。[46]只有依据此种目的论的解释,才不至于使刑法法规局限于法律条文的字面含义,同时又能根据情况对在规定中能够包括的范围做扩张解释或者限制解释,进而调和现实的社会生活与立法之间的冲突。但是,笔者认为,对于同样属于目的论解释的类推解释,其在本质上是法官作为立法者在创造法条,违反了罪刑法定主义的基本理念,因而不能被允许。这里的例外在于,如众多学者早已认识到并且指出的,刑法并不禁止有利于被告人的类推适用,因为罪刑法定主义主要是为了维护国民的预测可能性,借此而维护国民的自由与权利,而有利于被告人的类推并不会破坏国民对于自由与权利的预测。所以就司法适用而论,超法规阻却事由、责任减免规定等类推适用本质上均属于一种理论拟制,均为刑法解释学所允许。(www.xing528.com)
2.目的解释的论证方式
目的解释的论证方式实际上也可以通过三段论的逻辑形式予以描述:A是刑法规范B所欲实现的目的;如果不对刑法规范B采取解释C,则无法达到规范保护目的A;所以,应采取解释C。这里的问题是,如果同一个刑法规B被赋予了多个彼此之间相互冲突的规范保护目的A1、A2直至An,而根据每个规范保护目的又会导致对规范B得出不同的解释结论,那么要如何去加以解决?
刑法中的一个比较明显的例子是言论自由和刑法对违法言论形式的惩治。比如,某中文系大学生甲闲时无聊以写黄色小说投稿成人杂志为乐,顺带补贴家用,请问该行为是否受到《宪法》第35条之言论出版自由的保障?从我国《刑法》第363条的规范保护目的来看,是否能够将“写黄色小说投稿至成人杂志”解释为“制作淫秽物品”?笔者认为,此时应该考虑宪法对于刑法立法的价值要求,即进行必要的宪法考量。具体有两种方式:其一,消极的合宪判断,也就是当对一规范N有数种解释可能性时,应排除不符合宪法的法律解释;其二,积极的合宪判断,即认为当对一规范N有数种解释可能性时,应选择最符合宪法原则之解释。在这种意义上,目的解释有时会受到宪法基本价值的制约。
(二)经济刑法合乎客观目的实质解释
在法律解释和刑法解释领域,迄今仍然未得到解决的方法论上的困境主要在于法律解释的目标究竟是探究立法者的意思,还是探求法律的意思?其与赫克的利益法学所主张的采取历史解释论所引起的法律解释的主客观之争,在刑法学领域同样集中地表现为主观性解释理论和客观性解释理论的对立与争论。主观解释论从历史的观点着眼,认为历史上立法者的意思才是决定法律实质内容的关键。而客观解释论则企图寻找法律本身之中(也就是在法律文字中)的实质内容,因此探求的是法律的意思,认为该法律意思是独立于历史上立法者观点的客观意义。
将解释定义为发现与实现立法者原始的意思,虽然为某些学者所采,但已不再是德国和日本法解释领域的通说。现在逐渐被接受的是,主张解释是在特定的历史条件下最能恰当地实现法条意义的活动。也就是认为,依据解释当时社会上所认为解决问题的适当方法,去探求法条内涵的客观解释。因此,在进行解释时,具有决定性的是“客观化的法条意思”而非立法者的意思。现今许多学者都是将“ratio legis”理解为法条的意义与意思,而非立法者的意思,[47]这就是所谓的客观性解释理论。刑法中的客观解释理论,本质上是主张应根据社会的保护需要对刑法规范的具体内涵加以理解,主张刑法解释应该是一种不断促使刑法规范与社会变化同步发展的创造性活动,其强调司法的能动性。
客观说的背后有实务见解支持,在此主要引用德国的若干权威性判决予以说明。德国最高法院刑庭表示:“法律条文并没有僵化的使用界限,也就是不存在一个被过去立法者确定的结果,因为法律并不是死的字母,而是在发展中的有生命的精神,法律的内涵被灌注在条文里面,所以它与生活关系配合发展,而且是希望能有意义地继续被适用,只要没有破坏它被放入的框架内。”[48]此外,1952年5月21日德国联邦宪法法院第二庭作出以下判决[49]:“对法条内容解释而言,最重要的是立法者在法条中表现出来的客观意思。因此,客观的意思来自被安排在法律规定中的文字与相关的意义。与此相反,参与法律制定程序的机关或者机关个别构成人员的主观意思,在法律规定意义确定上并不具决定性。对解释工作而言,法律规定的由来仅仅只有在以下情形才有意义,也即,为了证实依据基本原则解释的正确性或者要消除怀疑。”德国联邦宪法法院第二庭于1960年5月17日又作出补充上述判决的另一个新的判决:“……主观理论是停在立法者历史的意思与他们在历史关系中的动机。可以经常在判决与学说上发现得到充分承认的客观理论是主张,法条本身就是解释的对象,也就是在法条内的立法者客观化的意思。‘国家并不是以制定法律的参与者个人方式的表示,而是在法条本身之中表达。立法者的意思与法条的意思融为一体。’依据法条字义的文义解释、法条间关系的系统解释与法条目的的目的解释与立法资料、立法史的历史解释等,都是能达成解释的目的。为了了解立法者客观化的意思,上述的各种解释方法都是可以使用的,这些解释方法并不是相互排斥,而是相互补充。引用立法资料亦受允许,只要能够推论出客观的法条的内涵。”[50]
在笔者看来,实际上,刑法规范的创设与适用均是有目的的法活动,这种目的由刑法所要实现的基本价值决定并在具体领域得以体现。原则上,立法创设与规范适用阶段均应以法规保护目的作为引导,并且对于这种法规保护目的应作统一理解。在立法阶段,为了实现刑法的规范保护任务,经过价值抉择(这种价值抉择更多地表现为一种利益衡量),确立了法规创设欲实现的目的,并具体通过选择符合法规目的的语言对类型化的犯罪构成进行立法描述,从而使得以文本为载体的具体规范得以创设。有时,这种立法描述是通过对原有规范进行修正实现的;而在规范适用阶段,这种法规保护目的直接引导着法实践活动,通过各种具体解释方法的适用,将行为事实类型化的规范要件范畴统一起来,从而明确争议的个案法律效果。但是,可能出现的问题是,这种处于不同阶段的法规保护目的能够始终保持一致吗?法规保护目的在理论上而言,是由立法者根据当时的社会状况确定的,但是在规范适用阶段,刑法解释的目的往往被刑法解释的目标所取代,并且由于社会生活的变化十分迅速,使得法规保护目的实际上在此阶段已经是社会生活法规保护的客观需要了。也即认为,作为当时立法者确定的法律意旨,在具体规范适用阶段可能出现偏差,因为毕竟不是任何有目的的活动都可以按照目的的预设稳步前行。所以,在这里就特别需要注意,当主观目的和客观目的出现不一致或者冲突现象时,在解释论范畴内应当如何妥善处理。笔者认为,原则上主观目的和客观目的应作一致理解,立法主观目的本身是一种涉及基本价值的立法抉择。由此种基本价值决定的法规保护目的是充分体现了规范社会生活的基本需要的,因此没有理由不予以尊重或者予以怠慢。相比于对立法者的不信任,笔者更有理由担忧那些缺乏实践经验的学者的傲慢与偏见。因此,我们可以认为,由立法创设的法规保护目的在规范适用阶段原则上应当进行一致理解。但是,这并不意味着,二者不会出现不一致和冲突的情形,如果根据今天的社会生活现实需要,立法创设的法规保护目的已经不可能实现刑法规范的保护任务,即决定法规保护目的的基本价值在今天看来已经不存在或者过时,二者就会发生明显冲突。对于此种情形,规范适用就不能再注重原有的法规保护目的,而应当依据客观目的在构成要件的形式范畴内进行解释,并且这种解释需要进行严格限定,不得给被告人带来额外的惩罚。如果二者虽然存在不一致,但是决定法规保护目的的基本价值并未发生根本改变,在这种情形下,应当根据客观目的对主观目的进行必要修正,进行合乎目的的扩张解释,以此实现刑法的规范保护任务。需要特别指出,我们不应刻意夸大主观目的和客观目的的冲突对立,毕竟这种对立并非常态,而只是在社会经济生活迅速变迁导致刑法基本价值容易发生变化的情形下才会出现。
基于此等考虑,我国在适用经济刑法相关规范时,属于主观论述的立法解释的比重应减少,至少不应优先予以适用,而是应适当地提升属于客观论述的目的论解释。具体而言:
第一,经济刑法所调整的范畴是日新月异及变迁迅速的财经产业和市场,立法者即使满足完整搜集相关资料、与产业界密切互动及克服立法技术困难等条件要求,也难以完全预见及适应未来客观经济环境的发展与需求,更何况立法者往往无法符合上述条件。是以主观立法解释的重要性不如客观目的论解释。基于经济刑法规范调整范畴为财经产业及市场,且该范畴与经济或财产利益往往具有密切关系,在对经济刑法规范进行目的论解释时,对于以边际效益及边际成本为中心的经济分析方法,可以考虑作为标准之一,进而适度降低相关不明确概念的模糊性。这种经济分析方法可以用来讨论及处理下列问题:对于信息揭露的不同规范密度或精确度所涉及的交易成本、信息成本等问题;在产业内部及主管机关中潜在而未论及的不作为犯所涉及的外部性内部化问题等。
第二,如前所述,经济刑法具有强烈的塑造、改变及操纵一国财经秩序的政策导向及功能主义性质。近年来我国刑法修正案大量修正的经济刑法规范,不论是从修法过程还是从立法理由,我们均可以发现政府希冀强化经济、经济规范及金融市场国际化、增进我国金融及证券市场国际竞争力等诸种意图,且为迅速达到上述预定目标,治经济乱世,用经济重典,乃以广泛入罪化及重刑化政策为手段。在此种背景之下,应对经济刑法规范各项相关构成要件要素采取功能性及实质性之解释。
在此,笔者将以我国刑法所规定的假冒专利罪为例进行简单说明。《刑法》第216条对假冒专利罪采用了空白罪状的形式规定,我国刑事立法仅选择对假冒他人专利的行为设置罪名,假冒的是专利号和专利标记,由此带来了理论界和实务界对“假冒专利”这一概念的争议。为此,最高人民法院、最高人民检察院于2004年11月2日发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中第10条将“假冒他人专利”行为解释为以下四种:①未经许可,在其制造或销售的产品、产品包装上标注他人专利号的;②未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利的;③未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同所涉及的技术误认为是他人专利技术的;④伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件的。笔者认为,该司法解释将“伪造、变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件的”行为解释为“假冒专利”的行为不无疑问。因为《专利法》规制假冒专利的行为,其目的在于保护专利权人的专利权,刑法对假冒专利的行为予以刑罚处罚,其目的是加大对专利权的保护力度,实现专利法保护专利权的目的。若行为人单纯地伪造、变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件,则并不侵犯他人的专利权,只是妨害了专利申请和管理制度。因此,从目的解释的立场出发,将伪造、变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件的行为解释为假冒专利的行为并不符合该罪规范所欲保护之客观目的。同理,非法实施专利和伪造权利终止的专利证书、文件均不属于本罪的行为类型,均不得通过目的解释方法予以扩大解释或类推解释。
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