(一)刑法文义解释
1.文义解释的基本理解
文义解释又称文理解释,是指根据立法描述所选择的语言意义确定法律规范内容的解释方法。文义解释是刑法中最为基本的解释方法,具体包括通常文义解释、可能文义解释和模糊文义解释。需要说明的是,可能文义解释往往属于扩大解释,而模糊文义解释则属于类推解释,实际上是在进行法律漏洞补充。在解释的结果上,视其与以前的判断或日常用语的意义间差异,解释有扩张以及限缩的可能。通常以社会共同感情和国民预测可能性为判断标准,在超过日常用语范围时为扩张解释,例如,摩托车包含电动脚踏车、文书包含复印的文件、捕获包含射杀等;但假若超越语言的可能意义则为法律漏洞补充(该漏洞是因刑法的断片性、鳞片性而产生的),此时已经不再是法条解释,而是类推适用。也即以法规中所未包含的事实为前提来适用法律,例如花柳、麻风与艾滋病之间的类推认定。这种类推通常是因为对象外的行为在对社会秩序的恶害上与对象具有同等性,而予以类推。至于限缩解释是否可以限缩到比日常用语更狭隘的范围一事则存在争议。一般而言不应做出此种限缩,因为这会破坏法的安定性。也就是说,普通国民会产生明明就是这件事,为何会不符合犯罪构成这样的疑问。不过,从法益内容的解释出发,并非不能进行此类限缩解释,例如侵入住宅罪的侵入与入侵计算机罪的入侵行为都应基于行为对象加以限缩。
就文义解释而言,文义如前文所述,原则上应当以通常语意进行理解,但是如果存在特定含义的状况则会例外。比如,立法已经就此用语含义进行了特别说明或者有权解释已经进行了特别阐释。在某些范围内,我们必须承认,法律圈赋予了某个概念特别的含义,这种特别的含义不能以通常人的标准被认知。因此,文义解释依据对文义的理解角度不同,可以有如下几种分类:①通常文义解释和特殊文义解释;②固定文义解释、可能文义解释以及模糊文义解释;③历史文义解释和现实文义解释。
上文的分析实际上是要说明,法律条文是以文字和语言为载体进行表述的,因此解释的第一步是就条文的字面意思进行直接的理解,进而通过字面探求法律所使用的文字语言的正确含义。因此,法律解释必须从文义解释着手,且所做的解释不能超过可能的含义。[22]例如,酒醉后骑自行车上路,即使将他人撞成重伤,也不构成交通肇事罪,因为自行车不属于交通肇事罪构成要件所涵摄的交通工具。但是,文义解释有时也存在局限性,许多法律规范的正确内涵都不能仅仅由文字即直接得出明确的答案。最简单的例子如杀人罪所指的“人”,是不是只能是活着的自然人?对携带凶器抢夺中的“凶器”进行认定,其是否包括木棒、石块和砖头?这些例证不但说明刑法文义需要解释,也说明文义本身有时无法直接就规范内容予以明确。以对“凶器”的理解为例,其应当是指依一般社会观念,即通常人认为足以对人的生命、健康以及一般的人身安全构成威胁,进而具有危险性的物理器械。根据这种理解,那么木棒、木棍、螺丝起子等均属之,但是砖块、石块这些自然界的物质,客观上不足以伤害生命及人身健康,一般不应被认定为凶器。对文义作如此理解是建立在如下基础之上的:刑法被用以规范社会成员的行为,因此,其用语的涵义应该是一般社会成员所能理解的,以不符合一般语言习惯的方式选择使用词语,会使其含义为受规范者所无法准确了解,那么就无法达致规范社会行为的目的,并且据此处罚行为人也不符合公平和正义的基本要求。
在今天,无论是基于何种解释立场,都必须以文本作为解释的出发点,也都承认必须以文义的可能范围为解释界限。那么,语义的可能性范围究竟何在?文字语义主要有以下几个层次:其一,该文字的当然文义,此种文义是确定的;其二,该文字的可能文义,此种文义是相对确定的;其三,该文字的应有文义,此种文义是根据规范目的能够确定和相对确定的;其四,该文字的变迁文义,此种文义是经过社会文化纵向比较能够发现的。此四种文义并不均属于刑法可解释的范畴,只有在前三种范围内才可以进行刑法解释,对于第四种的解释在很多情形下均属于法官造法,违背了关于法官应受制定法拘束的基本论断。刑法规范的解释,应当是为了在文义的多种含义中依据一定的标准进行选择、判定,发现最适合个案解决的规范含义,作为个案裁判的依据,使得抽象的类型化立法在个案中实现定型化,同时保证这种实现是从抽象的正义走向具体的正义。法律解释目标在这个意义上就是要保持法的安定性、合目的性以及实现正义性。与此同时,刑法在规范性质判断上属于公法和司法法。司法法的规范属性决定了保持法律的安定性才是其首要目标。正是基于此等考虑,立法描述所选择的语言如果没有被实践证明是必须完全加以抛弃的,就应是解释的文本依据。如果已经被证实应当完全抛弃,那么此时就根本不存在解释的空间和合理性,而是应当经由立法机关再次就该规范进行重新表述。因为此时即使规范保护目的并无变化,但由于语义变迁导致规范无法适用,因此需要经过立法明确。正是在上述意义上,刑法解释在以下几种情形下是难以想象的:其一,刑法任务不再需要,立法保护目的已经丧失;其二,语义变迁使得立法语言在今天的社会生活中已经完全丧失了原有之意;其三,立法目的和立法语言虽未发生变迁,但是规范解释适用导致众人根本无法信服。
文义本身具有复杂性,这是由刑法的规范特征和社会生活的复杂性特点决定的。法律规范在被创设时,立法描述的抽象性是立法的必然性,这种必然性不是一种缺陷,[23]而是为了适应未来生活所必需的规范弹性。只有使用抽象性的类型化立法描述,规范才会具有相应的弹性空间,才能够适应日后社会生活的现实化需要。与此同时,社会生活在改变,人的基本理解也在改变,唯一不变的只是固定的法律文本。立法语言在选择时,根据规范保护目的和类型化描述的需要,虽然要尽量做到科学、准确,但是社会生活的快速变化使得语言本身在内容上具有了新的含义,原本确定的语义的相对性变得更加明显,甚至出现了截然不同的新解读。这种由社会生活的变化发展导致的语义迁移使得立法规范的保护目的变得不容易被准确诠释,形式与实质之间发生了一定程度的偏离。因此,应当认为,这种偏离只要还在通常人理解的可能语义范围之内就是正确的。文义本身的复杂性决定了刑法解释在其范围之内具有可选择性。很显然,只有预设的正义,却并没有预设的结论。
除此之外,刑法规范内容只能通过文字的形式表现出来,犯罪成立与否以及刑事责任的归属均附着于文字之中,是以刑法解释的最为基本和重要的方法便是了解有关用语在日常生活中的含义。当然,例外的情形是,假如该用语或词句在法律圈(即法律共同体范围之内)或相关行业有被认定的其他特别意义,此时便要以该特别意义为准。[24]原因在于,法律条文作为法律规范的承载体,毕竟不同于一般的文字作品,其本身有属于自己的特征和规律性,更有本身习惯性的表达方式,许多的现象和含义是一般性词语所不能准确表达的。为此,必须创立法律上所特有的词语以表达特有意义或者赋予日常生活新的法律上的规范意义。换言之,如果日常生活用语在成为法律专有名词之后,即有其特殊意义而与一般日常用语不同,则应依照法律上的特殊含义加以理解。文义解释是全部解释活动的基础,在文义所及的范围之内,并且主要是在文义的核心部分下使用有关词语,从而为刑法的安定性提供了保证功能。
2.文义的扩张与规范类推适用
依据从前的刑法理论,传统的解释方法要求解释从法条文字意义出发。这种形式主义的理解在法律发展史上扮演了重要角色,长久以来也持续发挥着影响力。但是,自从法实证主义发展起来以后,文法和逻辑的重要性提升,解释制定法的意义就是解释制定法文字的意义,因此解释本身不过是去探求法条文字的意义。基于这种认知,解释必须与文字相联结,文字的意义内涵也必须与文字的表达相符。即使在强调法律能动发展特色的客观解释理论中,刑法的法条文字也依然具有重要性,因为他们解释的依据就是法条的意思,这当然就必须以刑法法条为中心。正如前文所引拉德布鲁赫在解释客观理论时所指出的,国家不是在法条被制定前的时候表达它的意见,而是只在法条本身之上,法条能够比它的制定者更聪明,从此导出德国刑法解释上通说的意见是所有法律解释都必须从文字解释开始。[25]也就是主张,刑法解释从“可能文义”的解释出发,与此同时,“可能的文义”是刑法解释的最外部界限。
作为区分可以允许的忠实于法律的解释和应当禁止的立法性的类推之间的标准,罗克辛教授也认为应当将可能的口语词义作为解释的界限。德国主流观点认为,立法者通过法律条文的文本规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架。在这里,这个规则性框架的范围是由法律文本可能的口语化词义加以标定的。同时,法官在这个框架内部考虑最相近的文字意思、立法者当时的想法和法律的系统性联系,根据法律的目的开始解释。除了可以根据法律的目的进行解释之外,这种解释同时可以是限制性的(限制解释)和扩展性的(扩张解释)。而在法律规则范围之外进行的找法活动是一种不可能再被刑法条文可能的文字意思所包含的解释,本质上是一种为刑罚提供根据的类推,因此是不能被允许的。[26]
根据罗克辛教授的见解,解释与原文界限的关系绝对不是任意的,而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础之上的:因为立法者只能在文字中表达自己的规定。超越原文文本的刑法适用将违背在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束,从而也就丧失了民主的合理性基础。与此同时,公民也只能根据原文文本才能知晓法律的意思,从而在自己的思想中考虑,应当如何根据法律规定来安排自己的行为。
与此相对,在刑法文献中,有一些著名作者提出了自己的见解,反对刑事法官应当受法律原文文字的制约。但是,这些意见都没有提出有说服力的理由来说明原文文字界限为什么站不住脚。一个经常被提出的论点是,解释和类推之间并不存在逻辑上的区别,因为各种解释都要进行相似性比较。这在事实上是正确的,但是这种在逻辑推论过程上的相同性并没有妨碍我们对原文文字界限在内部和外部的推论性使用作出区分。原文文字界限并没有表明法律寻找过程所具有的在逻辑结构上的区别,而是在不依赖于这个结构的国家法和刑法的前提下找到了自己的正当性。第二个反对意见是这样提出来的:面对语言的不确定性及其在法学上的可操纵性,原文文字不可能具有使用上的界限。大多数词语肯定都会有多个意思,但是这并没有关系,因为所有在语言上可能存在的解释都会出现在解释的范围之内。对于一个词可能具有很多含义这一点我们不能太当真,否则,人们将无法通过词语来进行相互理解。当人们把解释限制在口语的意思内容上,限制在日常生活的语言应用上时,主流观点就需要考虑概念在法学操纵性上的意见。在刑法中使用未受过教育的人无法理解的秘密语言,法条就会是无法让人理解的,法治原则的目的性基础就一定会遭到破坏。雅各布斯教授的见解比较折中。他认为,超越原文文字界限在四个条件下是应被允许的:①符合概念发展的连续性;②否则就会发生任意性评价;③根据同等适用的需要;④具有解决问题的适当性。[27]
那些批评原文文字界限的作者们得出了两个主要的结论。他们要么根据法律的含义和目的(即根据法律的意义)来进行解释,并且把各种还需要协调的解说当成解释,要么完全拒绝解释和类推的界限。这两种理论会导致同样的结果,即禁止“自由寻找法律”。但是,在这里,罪刑法定原则也就失去了意义,可以不需要立法的规范,而是直接根据同样是由解释确定出来的法益和目的进行一种规范适用,这样的结果在笔者看来是无法接受的。
总而言之,文义有任何人都能认定的核心部分(即通常见解)、可能文义部分以及任何人都无法预测的模糊区域部分。对于模糊区域,只有语言学专家可以得出研究成果,此即我们通常所说的文义的最大外延。对于刑法解释而言,问题的重点在于可能文义部分。对于可能文义部分,笔者认为,原则上应该基于刑法的两大主要机能之间的冲突进行限缩解释。此外,需要特别说明的是,根据罪刑法定原则,禁止类推适用的规定仅限于实体法上的入罪化规范判断或加重构成要件类型的适用,在刑诉上的类推适用则并不禁止。问题在于,当法律文字与客观目的不一致时该如何进行刑法解释?也就是,立法者通过文字所表现的与客观的刑法规范目的并不一致的情形。德国通说主张,如果文字是单义或明确的,与立法者的意思相一致,就不存在以客观目的进行考量的空间。[28]也就是认为,如果文字字义是明确的,基于尊重立法者意思的理由,就应该遵从文字规定进行规范适用,其他任何与此结果相反的解释都应该被排除,这也就是通常所说的当然解释方法。因为法律适用并不是由法官在对法律规定的意义出现不满意时自由地去纠正立法者。
需要特别注意的是,文义解释还应当符合文化内涵的特定性。文义解释在很多时候需要考虑语言本身所具有的特定文化内涵,不能脱离特定的民族文化进行解释。关于婚内强奸问题,我国学界近年来争论较大,但是学界和实务部门目前的主流立场还是否定其能够成立。实际上,婚内强奸问题主要不是一个刑法问题,而是妇女运动不断发展的结果,是一种对妇女遭受性暴力的特别保护在刑法上的体现。虽然承认婚内强奸具有其合理性,但是其社会效果究竟会怎样仍有待未来确证。笔者在此想要讨论的是,在我国特有的文化背景之下,刑法是否应该过度介入家庭关系生活领域,并且对于强奸的解释,应当作出符合我国文化内涵的特定解释。比如,在我国的文化传统中,通常认为抢劫或盗窃等财产犯罪均是针对他人的财产实施的。在普通人的理解中,用不正当的方式取回自己的财产被认定为“偷”或“抢”是难以接受的。同理,父母对子女的管教和责打原则上一般也不能被解释为“伤害”,那样会明显违背我国的传统文化精神。而对于强奸,我国的传统文化也从来不认为和自己的妻子强行发生性关系是违背道德或者违法的事,认定丈夫可以成为婚内强奸的主体不容易为通常人所理解和接受。如果认为在对盗窃和抢劫犯罪构成进行解释时,有必要考虑侵害的法益到底是什么,认定这种对法益的界定是否合乎特定的文化内涵,那么在是否承认婚内强奸的问题上,也同样要对“强奸”进行符合文化内涵的解释。笔者认为,丈夫和妻子之间的强行性交一般还是不宜被解释为“奸”,虽强而非奸,只应构成相应的其他犯罪,比如造成身体伤害的以故意或过失伤害罪论处。(www.xing528.com)
3.文义解释的若干具体事例
我国《刑法》第263条抢劫罪规定了八种加重情节,学界在进行理解时存在较大分歧,主要集中在对“冒充军警人员抢劫”和“持枪抢劫”的认定上。实际上,对“在交通工具上抢劫”的认定也存在困惑之处。张明楷教授认为,“冒充军警人员抢劫”,不仅包括非军警人员冒充军警人员,也包括军警人员本身抢劫。理由主要在于军警人员抢劫比非军警人员冒充军警人员抢劫对法益的侵害性更大,理应作为抢劫罪的加重情节进行升格量刑处罚。笔者认为,该解释结论不具有合理性,其已经超出了“冒充”一语的通常文义范围。在立法和司法未就该用语含义进行特别说明的情形下,这种超出文义可能范围的解读难以令人接受。如果进行目的扩大解释,就必须考虑此规定的法规保护目的。显然,冒充军警人员抢劫,比起一般人更容易对被害人产生威慑,同时实际上是在利用具有特定国家职权的公职人员的身份为实施抢劫犯罪提供便利,属于招摇撞骗,在侵犯合法财产权益的同时,会损害政府公权力的公信度和国民对于特定职务的信赖。但是,由于其本来不属于军警人员,无法给予开除公职等行政处罚,因此法规基于保护目的予以特别加重处罚。认为军警人员抢劫比冒充军警人员抢劫危害更大因此需要加重处罚的解释本身虽然具有合理之处,但是无法直接适用本项具体规定。因为军警人员不存在冒充军警人员的问题,其即使穿上便装也无法改变其法定职务身份。妥当的结论是,即使不适用本项具体规定,对军警人员进行加重处罚也不违反我国刑法的量刑规定,因而没有必要硬性解释本项具体规定。理由在于:在军警人员持枪抢劫的情形下,应当适用“持枪抢劫”的法定加重情节进行处罚;对于未持枪抢劫,只是身着警服借助警察身份实施抢劫的,其客观上对财产和公民人身法益的侵害强度不可能超过非军警人员,但是其同样严重破坏了职务的廉洁性和公信力,因此在给予行政处罚(开除公职等)的同时,完全应当作为酌定从重、加重情节进行处罚。对于“在交通工具上抢劫”应如何理解,则同样应当根据法规保护目的进行解释,在文义可能的范围之内,对于由立法技术欠缺造成的规范缺憾予以弥补。实践当中出现了以下行为样态的抢劫犯罪,即犯罪人往往为一人或数人,通过在交通要道上设置路障的方式,迫使公共交通工具无法通行,但是其并不进入车内,只是通过爬上车顶,砸车窗,用铁棍、刀具击打或砍伤车内乘客,威胁要掀翻、烧毁车辆,长时间围困不允许交通工具和乘客离开以及向车内投掷石块等方式逼迫交通工具上的乘客交出财物。对于此种抢劫行为,能否认定为在公共交通工具上抢劫予以升格量刑,在10年以上进行处罚?依照通常文义理解,在公共交通工具上抢劫,是指犯罪人处于交通工具之内,但是法规保护目的显然在于保护公共交通工具上的特定人的财产和人身安全。因此,只要犯罪行为针对的是特定的公共交通工具之上的财产和人身安全,就应当被认定为是在公共交通工具上抢劫。而犯罪行为在交通工具上实施的,理应被解释为只要抢劫的犯罪行为针对的是公共交通工具上的乘客的人身及其财产,那么就应当属于在公共交通工具上抢劫,并不要求犯罪人一定身处交通工具之内。根据这种目的解释,对于“在公共交通工具上抢劫”可以合目的地理解为“抢劫在交通工具上”,既包括犯罪人在公共交通工具上实施抢劫的情形,也包括犯罪人抢劫在交通工具上的人的情形。这种解释属于目的性扩大解释,仍然未超出文义的可能范围,因为原则上认为此种语序的调整本质上不会改变原有的规范内容。
此外,再以“放金丝鸟案”为例对文义解释的适用进行说明。“放金丝鸟案”基本案情:某甲空闲在家甚是无聊,于是买了一只名贵的金丝鸟,置于笼中圈养,并准备过段时间将其出售给爱鸟人士某乙。有一天,某甲患重感冒,其好友某丙至家中照顾。某丙乃保护动物协会的中坚力量,见金丝鸟叫声凄惨,心生怜悯,遂自行将鸟笼打开,金丝鸟因而飞走。问某丙的行为是否构成犯罪?如构成犯罪,盗窃罪抑或故意毁损财物罪为妥?学者林钰雄分析认为,该案中行为人无罪,理由在于:放鸟行为并不构成毁损罪,因无毁弃损坏行为。但是,是否构成盗窃罪呢?这里涉及两个问题:第一,行为人并无为自己或他人不法所有的意图,主观要件不具备。第二,有无窃取行为呢?其认为基本上窃取行为应由两个要素构成,一是破坏原来物的支配关系,二是要建立一个新的持有关系。本案中,行为人破坏了原有的支配关系,但不符合第二个要素,其并没有建立另一个新的支配关系,也无意建立,所以不构成窃取行为。最后,由于禁止类推适用前述罪名,所以行为人应被认定无罪。[29]而有些人则可能不同意此种结论,认为私放金丝鸟的行为已经导致财物不堪用,符合毁损罪的构成要件,因此行为人应当成立毁损罪。[30]其实际上考虑的就不是对财物本身的保护,而是对所有人能否行使所有权的一种价值判断。同样,还有向别人吃饭的黄金碗里泼洒污秽之物,向别人煮饭用的价值数千元的炖锅里投放粪便而致使其所有人不愿意再加以使用的情形,在笔者看来,这些都无法构成毁损财产犯罪。因为黄金碗和炖锅在物理和功能层面都未发生改变,主要是通过对所有人的主观精神产生消极影响致使其放弃使用,这些均不属于刑法所指的毁损。
最后,笔者在此还想要简单涉及南京发生过的“李某组织卖淫案”。[31]本案的关键问题是,组织男性从事同性卖淫是否构成我国现行《刑法》第358条规定的组织卖淫罪?这就要看如何解释“卖淫”的含义。根据传统观点,卖淫主要是指异性之间的有偿性交行为,不包括同性之间的有偿性交行为,一般意义上主要是指由女性向男性提供有偿性服务,对卖淫进行文义解释应当被限定在这个范畴内。但是,今天看来,卖淫已经突破和超出了这个界限。男性作为卖淫主体向女性、男性提供有偿性服务已经不再是孤立现象。因此,正如《刑事审判参考》所进行的分析,[32]在立法用语并未就卖淫主体进行明确限定的情形下,根据社会的发展,结合现实语境,对“卖淫”一词应当作出符合时代一般观念和刑法精神的解释。根据法益保护的实质需要进行刑法规制理论上是妥当的,因此可以认为法院的判决并无不当。笔者认为,在历史上,我国并非不存在同性卖淫的事例,对于卖淫所进行的此种解释合乎文化的特定内涵。而且,随着信息的发达,普通民众就这一问题也早有认识,该解释结论不会破坏民众对于法规范的信赖,整体上并无不当。[33]问题在于,同为该条所规定的强迫卖淫罪中的“强奸后迫使卖淫”的这一加重条款应当如何适用?即男性对男性进行强奸后迫使其向男性提供有偿性服务的,能否根据司法解释的相关规定作为法定的加重情节予以处理?如果男性对男性实施强奸,并迫使其向同性提供有偿性服务,但二者之间并无联系,又能否作为强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚?很显然,如果认为可以在同性之间组织卖淫,那么强迫同性卖淫不能被认定为强迫卖淫罪就是难以理解的。而如果强迫卖淫罪能够成立的话,否定“强奸后迫使卖淫”这一加重情节也于理不通。但是,认定同性之间的强奸行为能够成立犯罪会涉及更多的问题,这里实际上就是后文所要论及的体系解释方法。在这个意义上,单独就本案而言,其处理似乎并无不妥,但是在体系之内进行考虑却并非恰当。因此,笔者认为,文义解释有时虽然能够直接根据规范保护目的的需要完成,但是还是有必要进行体系协调性的权衡。那种为了个案处理就直接导致刑法规范内体系冲突的解释结论肯定不是最好的解释结论。就本质而言,对于涉及性自由的法益保护应当在立法上进行一种整体的衡量,这才是正确的解决路径。
(二)经济刑法规范弹性及文义解释基准之改变
如前文所述,空白刑法作为主要规制经济违法犯罪的刑法规范,其范畴为经济法规与刑法的重叠领域。基于经济刑法的法定犯性质,空白刑法规范为适应产业发展和财经等秩序的变化需要,意图发挥规范的最大效力,就理应在规范上保持相当的弹性空间,试图在立法阶段即明确和将构成要件具体化存在相当大的困难。因此,在立法时应多采用概括条款并且使用具有抽象、包含性质的规定。相此于立法者未授权、行政机关未具体化而完全由法院自由评价这种过于弹性的规范模式,或者在刑法条文中详细列举犯罪行为的各种形态这种过于追求构成要件明确性的立法方式,在经济犯罪的规制上采取立法者仅设定概括性条款,委由行政经济行政部门通过相关行政法规具体化规范内容,再由法院适用该经济法规补充完整构成要件这样的空白刑法规范模式无疑具有合理性。
然而,包括食品安全、金融、知识产权、证券欺诈等刑事责任规定在内的诸多经济刑法规范的内容都具有相当程度的模糊性,如果从一般日常用语意义出发,实在难以准确界定规范所指向对象及规制内容。即使根据法律用语的意义出发,解释结论仍然可能无法精确、完整地描绘出经济刑法相关概念的应有内涵。
这种现象或者由于规范范畴(比如证券交易市场、企业竞争秩序等)本质,本来就不可能纯粹依据一般日常用语或者法律用语的通常意义来加以理解,或者由于立法者有意在经济刑法立法层次上保持一定弹性空间,留待司法机关根据社会经济发展现实固定相关规范或概念的具体内容,以配合经济产业发展及社会情势,促使经济刑法发挥最大之规范效力。按照传统刑法解释理念,这种情形按照应基于一般日常用语或法律用语的传统刑法文义解释的角度来判断,肯定存在违反构成要件明确性及普通民众预见可能性等不恰当之处。正如有学者所指出的:“虽然空白罪状并不违反罪刑法定原则,但是,由于空白罪状的表述方式没有也不可能指明各种法规的具体条文与国家规定的具体内容,常常导致处罚范围不明确。结果是要么不当扩大处罚范围,要么不当缩小处罚范围。”[34]
各国经济刑法立法虽然发展出了数种不同的规范模式,但就我国而言,如前文所述,有相当一部分采用了学理上所谓的空白刑法规范结构。[35]这种经济刑法领域的规范模式,在比较法上并不乏其例。例如,《日本证券取引法》第166条第2项第1款即授权政令补充规定内线交易所涉及重要事实中之业务相关事项。就我国的规范现状而言,与经济刑法相关的经济法规往往是采取完全详尽立法例示,但是经济刑法的具体罪名则使用空白刑法或抽象概括之立法模式。比如,我国关于知识产权犯罪的立法规定等。此种立法处理虽然在一定程度上能够达成规范弹性及构成要件明确性两种重要需求,但是也给具体经济刑法规范的适用带来了困难。
经济刑法在司法实践中发展出了某种独特的准空白刑法的规范模式,即通过对非刑事经济法规的规范予以解释,明确经济刑法规范的概念。在经济犯罪的刑法规范中,我们可以看到很多罪刑法条的罪状中都有“违反国家规”“违反国家法律、行政法规的规定”的表述,即使不少法条没有这样描述罪状,按照一般的逻辑方法,我们也完全能够推导出某一犯罪行为所违反的有关法律、法规,如违反公司法等。这里所违反的法律、法规显然不是指刑法规范,而是刑法所要保障实施的非刑事的其他法律、法规。因此,作为经济犯罪构成要件要素之一的“违反法律法规”就与该行为总体上所违反的刑法规范共同构成了经济犯罪具有的双重违法结构模式。在这种情形下,委任性立法授权各个经济行政机关制定经济法规,以填补经济刑法构成要件中的禁止内容,这就要求经济刑法文义解释的范围必然存在扩大或变动情形。这种扩大或变动不仅及于原来的经济法规规定,亦包括经济行政机关根据经济社会发展的需要修改补充的规定。由于修改补充规定与经济社会现实发展密切相关,其字义变得较为清楚,实际上减少了文义解释之困难,然而仍然无法完全避免从一般日常用语及法律用语之基准出发所产生的经济刑法规范模糊性与不明确性问题。
值得特别思考的是,如果一般日常用语及法律用语之基准无法满足,或至少无法完全满足经济刑法文义解释的需求,那么经济刑法规范是否有其他可供选择的文义解释基准?笔者认为,就此不足之处应采取经济产业基准或专业用语基准,理由主要在于:
其一,构成要件明确性及预见可能性等原则的保护对象,实际上正是刑法的规范对象或潜在规范对象。在传统刑法中该规范对象往往是全体国民,但是相关经济刑法所欲规范的主要或全部对象则是各个经济产业的主导者、参与者或者关系人。其对经济刑法规范处理的经济事实大抵具有一定程度的专业或特别认知,也能够对存在争议的规范或概念内含的禁止内容形成基本的共识或理解模式,从而调整其行为,使之符合上述原则的保护要求。
其二,就经济刑法规范的文义采用产业基准或专业用语基准,可以实现经济刑法规范弹性的现实化,更能适应相关经济产业的快速发展。
其三,如果以经济刑法规范对象的认知内容作为其文义解释之基准,与后文所述着眼于财经法律立法目的规定的体系解释以及为适应客观经济环境发展的目的论解释等解释方法更能协调配合,可以实现经济刑法规范解释的良好效果。在经济刑法领域,立法者为求规范的普遍适用而使用不确定经济法律概念,实现立法目的与法规范体系的整体关联,如果其意义能够被理解,该构成要件所涵摄的个案事实也能为特定受规范者所预见,并且能够通过司法审查对此种概念加以确认,那么这种文义解释即合乎法律明确性原则的要求。
因此,就经济刑法的文义解释而言,其与传统刑法文义解释不同,在适用时应以产业基准或专业用语基准作为解释基准,确定核心文义或可能性文义。但是,在具体解释时,依然要遵守前述文义解释的基本要求,不可突破文义的可能界限。对于经济刑法的文义解释,当采用专业解释基准时,不应过分注重普通民众的预测可能性。在此意义上,主要应侧重规范适用的法律效果及对政策导向上的社会经济效果之维护。但在进行规范适用时需要刑事侦审机关予以适度配合,一方面增进侦查和审判人员的专业素质、观念及司法技术,另一方面在证据认定上要注重经济领域的专业鉴定证据,此处限于篇幅不予赘述。
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