经济刑法基础理论：法益衡量分析

一般而论，基于法律安定性的理由，刑法中禁止或作为义务的规定，都以一定的构成要件的规定为主要内容。^[10]依学者耶林的见解，法律的创造者为目的，每一刑法条文的产生都源于一种目的，然后在此目的下设计条文。刑法之目的乃立基于法益之保护，既然不法构成要件是为保护特定法益之目的而建构的，那么对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导。因此，法益不但是构成要件之基础，而且亦是区别各种不法构成要件之标准。^[11]换言之，法益具有构成要件之建构及解构机能，对于不法构成要件的建构及解释，必须是确实侵犯了刑法规定所要保护的法益，从而使刑法所设立该条文之目的得以实现。然而，需要注意的是，法益侵害的确认，不代表必须动用刑罚的手段方式。法益保护不会仅仅透过刑法就得以实现，而是必须借由全部的法律制度的手段才能发挥作用，刑法应该被认为是最后解决社会问题的手段，以为辅助性的法益保护。自刑法的补充性而言，刑法未必能完整地保护法益，且其保护也不具有一般性。

不同于一般意义上的刑法解释，在经济刑法领域进行法益衡量具有合理性和必要性，在经济刑法规范适用出现疑难时，应当允许引进法益衡量进行价值判断。正如日本学者芝原邦尔所指出的：“在适用法律时，首先必须就不同的经济犯罪类型分别明确其具体的保护法益，基于此进行严格的法律解释。”“在具体解释不同的犯罪类型时所需要的是深思熟虑，每一种处罚法规到底是为了保护哪些利益或价值而制定的。在刑法解释上所要求的基本态度是把每一个规定的处罚范围限定于那些真正值得处罚的行为。”^[12]笔者认为，经济刑法解释的法益衡量应该遵循以下几个原则：

（一）比例原则

对经济法益的发现和确定是经济刑法解释过程的第一步。只有确定存在可确认的、值得经济刑法保护的利益存在，才有必要上升为法益。这其中自然要尊重客观规律，也有一定的原则需要遵循。比例原则是利益衡量的一般原则，当然也是确定法益保护范围的重要原则。比例原则属于基本权利保护问题的范畴，对于行政、立法和司法当然有其拘束力，并因此成了法治国最重要的指标之一，^[13]其重要性毋需多言。

比例原则在法益发现和确认过程中的制约作用主要体现在以下几个方面：①必要性要求。对某种利益以刑法手段进行保护是必要的。如果用行政、民事、经济的手段是有效的，则不要轻易诉诸刑法，这也与刑法的谦抑精神相吻合。刑法上的法益保护，随着法益种类的不同，重要性也不同，因此，在整体社会生活利益的衡平考量上，保护的必要性也就不同。例如，所谓的生命法益，容许侵害的可能性相对较低。因此，刑法对于侵害生命法益的杀人罪的构成，并没有限制其特定的行为方式。只要致人于死的行为，不管是动刀、动枪、动拳头、惊吓或是借刀杀人，原则上都构成杀人罪。对于重要性较低的法益，例如整体财产法益，容许侵害的可能性相对也较高。因为若非如此，对于整体财产法益的过度保护势必会导致社会生活的瘫痪。因此，对于整体财产法益的侵害，必须被限定在刑法上所明白列举出来的行为方式，否则不构成犯罪。^[14]②适当性要求。经济刑事立法对法益的保护不仅是必要的，而且在罪刑设置上对利益的保护应当是适当的。这涉及刑法体系内部和外部的协调问题。就刑法与其他经济部门法的协调来说，作为层级结构底线的刑法应当与民商法、经济法所发现和确认的利益相协调，当某种利益其他法律尚未确认时，刑法原则上不应扮演“冲锋者”的角色，将其纳入调整范围；就刑法体系内部的协调来说，对同一法益的保护在手段、目的的相称性上力求同一，当然，由于犯罪形态的错综复杂和刑事立法技术的限制，笔者不能回避竞合问题，但是从刑法保护法益的任务来看，不得因多数立法造成对法益的过度保护。③衡平性要求。比例原则的衡平性要求是利益衡量思想在刑法上最重要的落实。所谓衡平，在于对各种利益关系的保护必须协调、平衡。生活利益本来就没有绝对的，本来就随时随地在接受或多或少的侵害，而且也应该随时接受或多或少的侵害。法律承认的生活利益也不是绝对不容许被侵害，问题是应该接受侵害的程度有多大。这个应该接受侵害的程度也不是固定不变的，而是随着侵害行为的必要性和相对利益的大小而浮动。^[15]将上述要求落实到刑法领域，即是告诉我们刑法条文对利益的保护既是必要的，又不能是绝对（过度）的，在理念和事实上都不至于把保护利益绝对化，把犯罪构成要件定得太宽滥，以至于人人皆须牺牲更大的利益去呵护法条所要保护的利益，同时也由于这样的牺牲对于一个理性人而言已经欠缺期待可能性而使得人人动辄得咎。^[16]

（二）平等原则

我国《刑法》第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是在刑法上规定了适用法律一律平等的原则。其实，不仅适用刑事法律要反对特权，做到法律面前人人平等，在经济刑法的适用上也要实现平等。

经济刑法解释的平等原则，意指对于相同性质的法益原则上应当平等保护，这是罪刑均衡的必然要求，也是刑法平等的必然要求。主要体现在：①不得对侵害相同法益的行为因主体不同而设置不同的入罪界限，除非主体身份对行为的社会危害性评价有重大影响。②不得对具有相同罪质的行为因主体不同而人为解释造成罪名适用不同，除非主体身份使被侵犯的法益性质发生变化。③不得对具有相同罪质的行为因主体不同而适用不同的法定刑，除非立法基于主体不同而配置不同法定刑具有符合法律精神和宪法秩序的特别考虑和充足理由。

当然，法益的平等保护并不是不要区别对待。即使是相同的利益受到同一行为的侵害，其程度也是有差别的。对相同条件相同对待，对不同条件不同对待，这也是法益平等保护原则的应有之义。因此，在经济刑法规范适用过程中要实现平等保护与区别对待相统一。从目前的经济刑法立法状况来看，我国总体上比较好地做到了平等保护与区别对待的冲突协调。

值得讨论的是，近来有学者提出我国刑法在实现非公有制经济平等保护上存在不足，主要表现在入罪界限、罪名认定、罪状设置、刑罚配置上。^[17]例如，《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪，第166条规定的为亲友非法牟利罪，第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这六种犯罪针对国有经济才能构成犯罪，如造成非公有制经济的利益损害则不构成犯罪。此外，有学者诟病刑法将国有公司、企业工作人员利用职务之便非法占有本单位财物的行为认定为贪污罪，将非公有制经济单位中的公司、企业人员实施的同样的行为认定为职务侵占罪，且两罪法定刑差异较大，前者最高刑为死刑，后者最高刑仅为15年有期徒刑。^[18]不过，也有学者认为，目前我国刑法对非公有制经济与公有制经济进行保护的立法现状是合理的，因为由于主体身份不同导致法律属性有差异，处罚的区别正是罪刑均衡原则的要求，也体现了立法主体利益和价值取向的影响。^[19]

笔者认为，对法益的平等保护首先要看法益之间是否具有等价值性，主体地位是否有差别，如果给予区别对待是否符合法律精神和宪法价值秩序。当然，前提是侵害行为性质相同，并且侵犯的确实是同一种法益，否则就没有可比性。对于非公有制经济成分来说，宪法定位为“社会主义市场经济的重要组成部分”，“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督管理”。虽然我国国有经济仍然是国民经济的主导，非公有制经济的经济地位和作用不可与国有经济同日而语，但宪法对我国非公有制经济在市场主体资格上给予平等的法律地位和待遇，对非公有制经济在刑法上给予与国有经济平等的保护具有宪法根据和正当性。因此，不仅针对国有经济的背信行为应当构成犯罪，针对非国有经济的背信行为，损害非公有制公司、企业利益的行为也应当被认定为犯罪。但是，就公司、企业人员受贿罪和受贿罪而言，由于后者主要是损害公务廉洁性，就利益位阶来看，其社会危害性更大，因此刑法作分类处理并对后者规定更重的法定刑，是由主体属性不同导致的法律保护差异，并无不妥之处。换句话说，公司、企业人员受贿罪和受贿罪虽然在行为客观方面相近（主要是主体不同，当然罪状上也有差异），但是立法者在利益衡量时并不认为两者法益同一，因此也就不存在对两者进行平等保护的问题。

（三）保护原则(www.xing528.com)

刑法上所谓的保护原则，是指外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，适用本法管辖。即对危害本国国家或公民利益的行为给予刑法保护的意思。这里借用保护原则，主要是指在经济刑法解释领域对法益发现和保护首先要考虑本国利益。

一国的法律制度总是受制于一国政治、经济、文化条件的影响，归根到底是要为本国的统治服务，实现本国统治阶级的利益。因此，在国内经济利益与国际经济利益发生冲突时，在最大限度统筹兼顾国际利益的基础上，应当优先选择保护国内经济利益。尽管我国一直积极参与国际合作，将国际刑事犯罪有条件地转化为国内刑法之规定，但首先要把国内的事做好。比如，就应对国际金融危机而言，首要的任务是把本国的经济发展好，防范好金融风险，维护金融安全和秩序，这是对国际社会做出的重大贡献。通俗地讲，我国要先做“减法”，减少因自身因素给国际社会经济利益造成负面影响，然后才能考虑做“加法”。又如，对于环境犯罪，首先要根据自身经济社会发展实际和环境保护需要依法惩治，然后才能考虑如何超前立法，进而与国际水平接轨。

一般认为，刑法是最不具有“国际性”的部门法。各国都出于维护自身利益的需要，根据本国经济社会发展的实际情况设定刑事法律规范体系。各国刑法典往往带有浓厚的“主权色彩”。符合中国国情、能够有效保护我国经济利益，有相应外国立法经验的，我国要借鉴；符合中国国情、能够有效保护我国利益，但外国立法没有的，我国也要创新。当然，我们也应当看到，求同存异是当代社会发展的必然选择。今天的国际社会已经基本上是一个经济共同体，对于某些危害人类利益的经济犯罪（比如洗钱犯罪），各国的态度是基本一致的。笔者也看到，有越来越多的国家在修改刑法时将某些国际经济条约规定的犯罪转化为国内刑法上的犯罪，比如知识产权犯罪保护法益的扩大。

（四）相对原则

比例原则主要规定了利益保护的范围，相对原则侧重指利益保护在时间维度上的相对性。与经济发展的不同时期相适应，经济刑法的解释本身具有一定的阶段性。虽然我们承认利益是一种客观存在，但它又体现为是否能够满足人的主观需要，而这种规范评价甚至评价标准在不同时期会发生变化，因此会导致这样一种情况：在此时期认为需要法律（刑法）保护的利益，在彼时期不认为需要受到保护；在该地区认为需要保护的经济利益，在彼地区不认为需要受到保护。当然，根据当时情况经过合法程序达成的利益保护法令，并不因为时代变迁而自然失效，除非被立法正式修改或废除。因此，我们也不能用事后的标准来判断当时、当地利益衡量的是非。

利益发现一般有两种情况（主要指法定犯的情况）：①当时被认为不需要或不太重要的利益，现在被认为需要法律保护或需要更周全的法律保护。以环境刑法的创设为例，工业快速发展造成的环境污染使人民感受到与生命、健康及生活品质有关之环境受到破坏，从而形成新的环境法益，这种利益在过去可能并未得到应有的重视，对它的保护在顶层设计上存在种种不足。但如今人与自然和谐共处被认为是一项很重要的利益，不仅及于当代，更利于子孙后代。随着社会变迁，环境法益的重要性也会更加凸显。②当时被认为需要法律保护的利益，由于社会条件发生变化，现在被认为已经不需要保护或不再重要到值得以刑法加以制裁。最典型的例子就是我国1997年《刑法》修改时废除了投机倒把罪。投机倒把罪的废除被认为是立法符合市场经济规律审时度势做出的一项契合法治精神的重大修改。关于这方面的评论有大量文献资料述及，笔者在此不予赘述。下文将着重探讨一下外汇犯罪。

1997年修订后的《刑法》规定了逃汇罪，即“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。刑法实施以来，一些企业、个人骗购外汇和非法买卖外汇事件不断出现，直接导致了我国外汇储备的低增长。在新的犯罪形势和历史条件下，为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为，维护国家外汇管理秩序，1998年12月29日，第九届全国人大常委会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，主要内容是：①规定了骗购外汇罪。指使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式，向外汇指定银行骗购外汇，数额较大的行为。②修改了《刑法》第190条逃汇罪的犯罪构成要件，将犯罪主体由国有公司、企业或者其他国有单位修改为公司、企业或者其他单位，将情节严重才能构成逃汇罪修改为数额较大即可构成该罪。并且修改了逃汇罪的法定刑，法定最高刑为5年以上有期徒刑，明确罚金刑数额标准为逃汇数额5%以上30%以下。③明确了在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为依照《刑法》第225条非法经营罪定罪处罚。该决定确实在一定程度上有效打击了外汇犯罪。

外汇犯罪是典型的法定犯。一般认为，该类犯罪侵犯的客体是国家外汇管理制度（秩序），主要是我国对出口收汇的管理、对进口用汇的管理、防止逃汇的管理、防止套汇的管理。外汇犯罪本质上是违反金融监管秩序犯罪，而非财产侵害型犯罪。就逃汇而言，是指违反我国外汇管理规定，擅自将外汇存放于境外，或者将境内外汇非法转移到境外的行为。就骗购外汇而言，企业、个人必须以人民币按官方汇率从外汇指定银行购买等值外汇，并非无偿占有该外汇。因此，外汇犯罪并不是针对以人民币为等值计价的国有资产的犯罪，对国家而言，其最直接的利益损失表现为国家外汇储备的流失。

然而，从目前的情况来看，逃汇、骗购外汇、非法买卖外汇的行为是否有必要再被规定为犯罪，至少是否应当规定如此高的法定刑，是值得商榷的。主要原因在于由于经济社会发展和金融体制改革，利益保护需要发生重大变化（事实上此类行为也越来越少）。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的立法背景是我国实行单一汇率制度，对资本与金融项目实行严格管制，大量骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇的行为直接造成了国家外汇储备的流失，间接损坏了国家财政收支平衡。不法分子通过买卖外汇差价获取巨额人民币利润，扰乱了金融秩序。在此情形下，通过刑法打击外汇犯罪，对于维护我国外汇管理秩序、防止外汇储备流失具有重要作用。多年来，我国外汇储备快速增长，截至2011年6月，我国外汇储备已达31 974.91亿美元，稳居全球第一位。持续扩大的国际收支顺差，造成了外汇市场供过于求。目前，我国正逐步对外汇管理制度进行改革，已经实现了人民币经常项目可兑换，最终目标是实现人民币全面可兑换。

此外，我们还要看到外汇储备的两面性。外汇储备绝不是越多越好，高额的外汇储备会带来一系列问题：①高额外汇储备会影响货币政策的自主性，蚕食国家货币主权。外汇储备并不是政府的储蓄，事实上是中国政府对中国人民的负债。国家有1美元外汇储备，就意味着需要在某个国民那里打一张6.43元人民币的欠条（2011年8月人民币对美元的中间价为6.4305），那么3.19万亿美元的国家外汇储备就相当于向全体国民打了一张20.5117万亿元人民币的欠条。外汇不允许在中国国内流通，但又占用基础货币的发行量，导致通货膨胀的压力大大增加。通过通货膨胀获得的铸币税，被国家外汇储备占用了一部分，相当于人民币发行的国家主权被国家外汇储备蚕食了。②高额外汇储备会加剧通货膨胀，降低资本有效使用率。由于我国连续实现贸易顺差，中国人民银行只能购买超额的外汇，造成基础货币投放量增大，加上货币乘数作用，形成过分宽裕的货币供给，加剧通货膨胀压力，不利于中国人民银行对国内宏观经济的调控。③高额外汇储备面临巨大的汇率风险，特别是美元汇率风险。美国主权信用下调会导致我国外汇储备面临巨大损失。特别是美元处于疲软状态势必会造成国家外汇储备对其他外汇或对黄金、大宗商品的购买能力大大缩水。④高额外汇储备会给人民币带来巨大的升值压力。由于国家外汇储备大部分为美元，人民币对美元升值0.5元，人民币的基础货币就会凭空丢失1.225万亿元人民币。如果按照外国人（主要是美国人）的设想，让人民币升值30%，意味着基础货币将丢失5.02万亿美元。这意味着央行需要使用更多的手段来维持本币稳定，对美元的升值会加剧对人民币的伤害。总体来看，外汇犯罪客体的刑法保护必要性正逐步降低。