经济刑法基础理论的刑事政策影响

诚如有学者所指出的，刑法理论会受到刑事政策的深刻影响，刑法学向刑事政策靠拢，成了刑法学研究发展的一个重要方向。^[3]另有学者也认为，刑法解释活动容易受到国家政策（包括刑事政策）的影响，国家政策与刑法解释活动之间存在互动关系，刑事政策通过刑法解释活动合法化，具体的刑事政策要符合法治的要求，应根据立法规范和刑事政策制定系统的刑事司法解释。^[4]

有学者进一步分析了刑事政策与刑法解释之间所具有的内在互动关系。首先，刑事政策影响到刑法解释活动的价值指导原则。刑事政策代表了国家在特定时期对总体或者某些种类的刑事犯罪的态度，也体现出了国家对处理这些犯罪的刑事法律理念。法律价值观念往往只能通过相对具体的刑法原则、刑事政策等予以实现。对于刑事司法人员来说，刑事政策显得更为直观、具体，方向性明确，可操作性强。这就意味着，刑事政策在实际上会对刑法解释活动起到具体的指导作用。其次，刑法解释将刑事政策予以具体化，成为刑事政策得以实现的重要途径。正是通过刑法的司法解释，国家对某些方面犯罪的基本态度得以被鲜明地反映出来，针对特定违法犯罪现象提出的政治决策在刑事司法领域中得到了贯彻执行。^[5]

近年来，学界有人明确提出，在刑法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。正是通过为价值判断提供实体内容，刑事政策为教义学体系的演进提供了方向性指导，防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。通过对危害性评价的支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时，反过来对犯罪成立要件的解释构成制约。贯彻“以刑制罪”的逻辑，有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。“以刑制罪”现象的存在，要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则。^[6]该学者同时强调，作为官方意志的系统表达，刑事政策往往与时下的公共需求与政治需要存在密切关联。既有的刑法条文如果要适应社会发展或者说与时俱进，便不得不在解释中考虑刑事政策的要求及走向问题。刑事政策不仅时常作为衡量某个解释结论是否较好、是否合理的判断标准，而且还能为确定解释的目的提供合理的支持，从而在很大程度上解决解释学上的恶循环问题。刑事政策对刑法解释的影响是全方位、多方面的，除为解释提供目的的支点之外，作为一种解释论工具，它对罪刑规范的解释具有重要的指导功能。比如，刑事政策可能影响特定犯罪所侵害的法益的选择与认定，可以为相关要件是做扩大解释还是缩小解释提供指示等。^[7]

在这种背景之下，有学者分析认为：“刑法解释中的‘诸雄争霸’局面，恰恰给我们反思法条主义提供了契机，随着社会生活的复杂化以及价值判断的多元化，法条主义存在着明显的解释困境，只有融入刑事政策的考虑，重视刑事政策的社会效果，才能保障刑法解释的客观性与有效性，这就带来了刑法解释的刑事政策化，并引发了刑法解释立场与方法的深层突变。”^[8]按照该种理解，刑法解释背后往往是对社会后果的政策考量。“当刑事政策发生变化后，刑法解释的模式也随之改变，这便是刑事政策对刑法解释的制约特性，它直接决定刑法解释的方法与意义，影响着它的规范实践及其效果。”^[9]

刑事政策的价值导向应与刑法体系结合起来，这是一种正确的思考路径。在这种思考之下，刑法解释或许不必拘泥于形式解释和实质解释之争，而完全可以基于一个国家不同经济发展时期的刑事政策需要，采取不同的刑法解释立场。比如，一个学者或法官或司法解释，在国家的经济政策发生重大变化、努力实现经济快速增长成为当下的共识时，是可以改变自己对某个法条、某个罪名的解释立场的。但是，在立足刑事政策来解释刑法时，必须受到宪法精神和罪刑法定等原则的约束。

受科学实证主义影响而形成的法学实证主义，在18世纪末萌芽，于19世纪盛行于欧洲法学与司法界。法学理论试图使法学符合哲学上的实证主义要求，也就是尽可能地拒绝自然法与价值问题。法实证主义的主张主要有：只有实证法是法，实证法要求无条件服从；解释基本上只限于文法逻辑解释，目的与价值考量解释被禁止。法实证主义将价值置于法学认识的范围外，认为价值是依据感觉决定的，不具有理性基础。因此，主张法学应该与法政策严格区分，不允许专属于法政策的目的性与价值的衡量。实证主义首先接受的冲击是人们对价值的认识，也就是法学方法论上的规范性价值标准方法。法律不只是一个既存的事实，而且还是应然问题的最后答案。因此，在法政策的视野之下，法律是以目的与价值为基础的价值规范。当出现问题时，法官应该去发现适当的决定规范，如果实证法并没有提供可适用的规范，就是存在漏洞，也因此唯有法官创造性的法发现才能达到这个目标。至于实证法已经表明的法律规定内容必须依据他的内在价值与意义去理解与解释，总体而言，规范性价值标准的方法是被法官用来在实证法漏洞需要填补价值性构成要件，甚至纯粹性描述构成要件等法律本身没有提供足够基础的情形下，去进行法规范发现的方法。规范性价值标准的方法对刑法解释的影响在于，透过价值评价与目的观点，不确定的构成要件是可以确定的；另一方面影响所谓的目的解释，是将法律视为依据特定的价值与目的，解决特定社会关系的尝试。个别的法律规定通常不能完全表达法律规定的价值与目的，因此，在有疑义的情形下，具有决定性的不是法律规定的文字意义，而是规范的目的。当人们将制定法理解为意思决定的结果时，其可以以合意义的方式被解释。因此，也产生了依据法条追寻的目的与植根于法条之内的价值理解法条的目的解释。(www.xing528.com)

然而，实际上，确定经济犯罪概念和范围与刑事政策有关，经济刑法规范的解释也不例外。在欧美国家，经济犯罪的对象被严格限制在破坏国家整体经济，妨碍市场秩序的范围内。尽管这种犯罪危害大、影响面广，但处罚却较轻，对经济犯罪不仅不适用死刑，连终身监禁都十分罕见，有期徒刑的法定最高刑一般不超过10年。对其常用的刑罚是罚金，原因有二：一是经济犯罪本身的性质决定了对其难以控制：二是观念问题，一般认为剥夺人身自由的徒刑（监禁刑）是对付暴力犯罪的基本方法，而经济制裁才是对付经济犯罪的主要措施。这是对商品经济等价交换原则的反映。总之，在欧美国家，经济犯罪从总体上讲是一种较轻的犯罪。但在我国，1982年的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1988年的两个补充规定表明，中国现行刑事政策将许多经济犯罪作为重罪处罚。该决定将原来刑法规定不可以处死刑或无期徒刑的走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪等都补充或修改为情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。同时，在另一方面，大部分经济犯罪，如我国1979年《刑法》分则第三章中的十多个罪名，如偷税抗税罪、假冒商标罪等还是属于轻罪（它们的处罚一般在3年有期徒刑以下）。所以，从我国法律上看，经济犯罪既是一种重罪，又是一种轻罪，缺乏整体的统一性。

当前，我国信息社会、工业社会、传统农耕社会三种形态并存。信息数据已逐渐成为我国市场经济活动的核心，特别是信息技术的快速发展和其在经济领域的不断深化利用，进一步促使各类资本快速完成从无纸化向数据化的转变，信息获取和大数据的挖掘使用开始成为经济“晴好”的风向标。与此前我国的经济发展阶段相比较，我们可以发现，数字环境下的信息技术深化利用成了经济发展的重要推动因素，数据资本化和资本数据化同时并存，无论是经营对象还是经营方式均呈现出显著差异。因此，数字经济时代，对于刑法中的非法经营行为认定应当有别于传统理解，特别是要结合数字经济时代的经营行为的类型进行非法性的定型化判定。在刑事司法适用过程中要根据经济领域的刑事政策进行必要的法益衡量，对现有的刑法司法解释进行限缩性解释。

在2012年的中央经济工作论坛上，修复产能过剩问题成了平衡经济的核心，当时我国人口红利消失、企业产能过剩、出口滞销、内需无力等困境都已经出现，创新成了经济发展的必然趋势。也正是从这一年开始，创新也成为经济领域的主旋律。与国外的数字经济主要是指传统公司利用信息技术不同，信息时代的中国互联网经济主要是指互联网公司利用各种平台开展经营活动。就技术层面而言，中国在信息技术建设领域具有比较优势，互联网公司能够通过智能手机将大量的潜在客户连接起来，而大数据和云计算更是为尽职调查与风险评估提供了有效的替代方案。基于信息数据开展平台经营业务的互联网公司能够弥补传统的线下经营服务的供给不足，为一大批企业和个人（特别是中小企业和个体商户）提供较好的信息平台服务，支持他们为个性化的消费提供网络产品。新业态的快速发展创造了大量灵活就业、居家就业、自主创业机会，典型表现为平台直播带货、外卖等。与互联网有关的所有事物都在整个经济中扮演越来越重要的角色，许多APP平台用户存量大、活跃度高，无论是作为主业还是副业，抑或是作为推广平台，都不失为是一种缓解经济压力的选择，对于解决疫情造成的“摩擦性失业”、稳定就业具有重要作用。其存在和快速发展契合了我国现阶段的数字经济政策，既未干扰正常的经济秩序，更不具有多方面的社会危害性。因此，互联网经济对中国的新常态经济发展至关重要，我国在制度层面必须坚持鼓励互联网平台经济创新并提供必要的法治保障，这也是刑事政策层面必须坚持的基本理念。

值得反思的是，近年来，我国刑法司法解释对网络平台主体的经营活动，整体上更多地还是在体现宽严相济刑事政策中“严”的一面，将许多原本属于数字经济时代正常的经营活动纳入刑法规制范畴，加之部分基层司法人员对司法解释的形式理解适用，导致实践中许多网络平台经营主体被作为犯罪主体予以打击，这一现象在民营数字经济领域尤为明显。根据《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》倡导的保护民营企业的精神，经济刑法适用应当尽可能体现“宽”的一面，更好地兼顾法律效果和社会效果的统一。