经济刑法基础理论：宪法性制约

（一）基于宪法层面的价值分析

罪刑法定原则之积极面乃基于现代宪政原则对于立法权之要求，立法是宪法之具体化，具有第一次实现宪法之功能，单单仅限制司法权适用刑法处罚人民的权限，实质上并不能对人民权利保障得更为周全。因此，在制定刑法时，立法者要贯彻法治国原则，要求国家对人民间的法律关系以法律加以规范，使得普通民众对刑法规范内容及效果有预测可能性，排除刑罚的滥用与恣意，由此，罪刑法定原则及罪责刑相适应原则得以产生。

就宪法层面而言，首先是透过人的内在自由这样一个命题，强调人的存在本身就是目的，同时也试图在宪法层面逐级形成一种权利主体性的价值观。也就是说，不可以将个人作为受支配的客体或工具来加以利用，否则刑法就是非正义的。其次，宪法的制定者通过人与物的结合关系、人与群体的交往关系不断充实人的基本形象。上述目的都在于，建构个人在社会中所应该拥有的基本形象，而这个形象的实现是以宪法为根基的、包括刑法在内的所有部门法规范体系的最终目标，向此目标而去的，就是正义的。透过对保障个人基本权利的观察，我们能够基本确定对于人的本质认识。但是，这里出现了一个疑问，即各种权利之间是否存在价值上的位阶顺序？比如，宪法所规定的人身自由权利是否比其他的自由权利更应受到保障？整体的经济秩序法益作为一种超个人的法益是否应比个人法益具有优先性？而这种不同的保障程度，是否是由于个别的基本权利在本质评价上存在优劣，故而给予不同的差别待遇？

刑法规范在具体适用过程中如果承认不同基本权利的价值位阶，就意味着在可能发生法益冲突时必须优先予以选择。那么，如果是不同种法益，在刑法的范畴内，可以基于宪法的因素予以考量，进行必要的利益衡量，优先对某些主体的法益予以规范保护。在这样的情形下，紧急避险有了宪法上的理论基础，但是对于诸如生命这样的同等法益，很难在宪法层面上找到价值判断的依据。在此种情形下，允许为了保全自己而牺牲他人的生命就不存在合理之处，从而可以被判定为是非正义的。很显然，如果是在负有义务的情形下（比如警察应当保障公民的人身安全），那么无论如何都不能容忍其选择伤害，在极端不得已的情形下警察可以放弃义务，但是其没有权利选择为了保护自己而放弃他人。

在刑法视域下，应当树立这样一个基本观念：如果基本权利为宪法层面所保留，那么在刑法在规范适用阶段就不得被随意进行解释。而如果已经经由刑法规范结构予以明确或者可以明确，此时再予以解释就没有什么不妥。与其说这是宪法密度保留的当然结果，不如说是司法适用对于立法机关权力的应有尊重，这也是民主法治的应有之义。因此，在刑法规范适用层面，我们始终要考虑保持刑法的自身安定性、规范的合乎目的性以及规范适用结果的正义性，原则上在不对刑法规范形成基本冲击的前提下对刑法规范进行符合目的的适用，就会实现正义的适用结果，就能够促进人在社会中的基本形象的完善。但是，这种要求在经济刑法的规范使用中无法被贯彻，经济刑法的委任性立法本身是合乎宪法的有意安排，立法将构成要件的不明确之处留待司法机关通过特定的解释予以明确。在此种情形下，有必要对经济刑法规范解释予以特别考量。

因此，某种刑法解释方法是否正确，实际上是一种宪法层面的价值判断。工具性理论者认为，当我们选择一个目的之后，便可以采取最有效率的办法去达成这个目的，然后就可以宣称：倘若某个行为在特定情境中是达成目的的最有效行为，那么其就是合乎理性、正确的。^[1]但是，对于工具性理论者所追求的合乎目的，自由主义者必然会提出批评，因为任何共同体或任何传统其实都无法涵盖人类能力所及的一切良好生活，更不要说在经济生活中追求一种最有效率的生活方式了。基于相同的理由，任何一种解释方法都无法容纳其他所有的解释方法，无法保证实现刑法的最终正义。目的解释不是最终具有决定性意义的解释方法，根据经济刑法规范目的的引导就能够实现经济刑法正义的前提是：合乎经济规制目的的规范解释能够实现刑法规范与经济生活现实之间的协调，从而达致安定性、目的性与正义性的和谐共存。诚如学者约翰·格雷所言，为了和平地共同生活，我们需要的可能不是某种共同的价值，而是一种共同的制度，使得许多不同的生活方式能够共存。但是，需要特别指出，刑法不应当介入市场经济制度，其只能介入市场经济行为。

（二）合宪性对经济刑法解释的影响

最近一段时期，随着宪法学研究的深入，宪法学解释的研究成果越来越引人注目。其表现之一是在某种程度上，宪法学的考量在刑法解释领域作为一种基本的甚至具有终极决定意义的重要因素开始被认真思考。具体体现为，在刑法解释领域，有很多学者主张基于宪政国家的法治要求，宪法的限定性解释应当成为刑法解释的一种具体方法。对于其在我国应当如何理解，笔者认为这是一件需要谨慎判断的事情。

宪法作为根本大法，具有母法的性质，是一个国家的法治基石。刑法作为居于宪法之下、其他部门法之后的基本法律规范体系，必须符合宪法的基本规范要求，并且体现宪法的相关规范内容。但是，这种体现，在笔者看来，一般意义上主要应当在立法层面予以实践。我国并不曾围绕宪法确立法律规范的内在同一性，也不存在能够进行合宪性解释衡量的相应设置机构。宪法作为根本大法其具体内容是由不同部门法予以实施的，宪法的功能并不在于直接通过某种法实践活动去实现保护目的。因此，宪法的存在更多的是一种政治法律意义上的宣示。直接主张在刑法领域引进宪法的限定性解释，本质上是要直接判断刑法规范的设立或具体适用是否合乎宪法规范内容，甚至是判断是否合乎宪法的精神。对于传统的刑法解释而言，这是一种较为沉重的压力。

刑法解释方法问题必须与宪法联系起来，在某种意义上，方法问题就是宪法问题。但是，这并不意味着应当在传统刑法范畴之内进行宪法解释。根据某种宪法理念进行刑法解释，最终主要都是完善基本权利保障，进而限定刑法的适用。因此，从传统意义上而言，将合宪性解释要求在刑法的内部体系之内进行考量就足够了，而且此种考量主要是一种刑法利益衡量的基本价值层面判断，合宪性解释不是普通刑法解释能够直接使用的基本方法。

但是，源自美国宪法正当程序的明确要求原则主张刑事法必须给予具有一般知识程度的人民适当预告，令其知晓所应受谴责的行为是为刑法所禁止的，如此方合乎宪法的要求。因此，一般而言，所谓刑法不明确，自宪法角度而言，实际上是指未经适当的预告。语言或文字的通常意义根深蒂固于某个国家或地域团体内本地语言用户的观念之中。因此，使刑法法条文字的法律意义尽可能地接近一般通常的语言，可以提升刑法适用的可预测性，进而确保人民的自由。此外，就程序上的公平性而言，因为每一个语言用户对一般通常的语言意义都拥有相同的认知方法，所以这也能确保程序公平价值的实现。(www.xing528.com)

除了宪法上所要求的明确性和公平性，与宪法有关的重要原则是禁止偏离。与之相对应，在经济刑法的解释适用问题上，德国最近的司法实践倾向于认为，依据宪法需通过立法者和法官的分工协作来对刑法规范加以明确。这种意见并非只是考虑到需要弱化针对立法者所设置的明确性要求。确切地说，司法实践也认为，法庭应遵守明确性要求，并且赋予这个要求以崭新含义。立法者的义务在于制定足够明确的法律来确定犯罪行为的可罚性，而法官的义务在于通过准确的法律解释尽量降低法规的不明确性，也就是在制定一部足够明确的刑法的法律具体化过程中共同发挥作用。人们一旦认可了法庭在刑法应用和刑法明确化的过程中所具有的作用，就会认可针对法庭的这个“准确要求”。对于法庭而言，这个准确要求与禁止类推一样重要。禁止类推使得法官必须按照刑事法律已设定的明确界限进行解释。倘若法律由于自身的不明确性而没有设定这样的界限，那么禁止类推就不可能对法官产生约束。准确要求恰恰可以消除这个漏洞。它使得法官“通过解释尽可能地排除法律中的不明确性”。对这个准确要求的认可以及与此相关的明确性原则和合法性原则教义学上的基础性变化是作为新观点被提出的。其在德国文献中尚未得到广泛响应以及教义学上的加工。

值得关注的是，德国联邦宪法法院在2010年6月23日作出了一个决议。该决议所涉及的问题是背信（第266条）的法定构成要件以及联邦最高法院对此作出的解释是否符合《德国基本法》第103条第2款的规定。^[2]背信的构成要件是针对财产保护而设置的。背信本身属于一种身份犯罪。行为人的身份只能是那些在特殊标准下应尽维护他人财产利益义务的人（财产维护义务）。谁违背此项义务从而给财产委托人带来不利情况，也就是说使其蒙受财产损失，谁就符合背信的客观构成要件。而背信的主观构成要件必须以故意（第15条）为前提。鉴于财产所有人和经委托的财产处分人（经营管理者）在现代经济中时常发生纠纷，故而背信的构成要件对于经济刑法领域而言非常重要。而在近些年来，德国已经进行了大量的（其中一些是非常轰动的）针对一些著名经理人和政治家的背信案审判。

德国联邦宪法法院的决议针对的是三个涉及背信的判决，而这些判决都得到了联邦最高法院的核准。然而，这三个判决中的被告人都认为针对其作出的判决违宪，因此不服判决并向联邦宪法法院提出了违宪申诉。其中两个申诉被宪法法院驳回，一个申诉取得了成功。

第一个案件中的被告是西门子公司的一个主管人员。他为了给公司招揽生意，开设了一个没有在财务处报备的黑色账户，以便向潜在的海外客户行贿。刑事法庭将他的行为视为背信。原因在于，这个主管人员没有告知董事会这个账户的存在，所以他违背了其应尽的维护西门子公司财产的义务。而西门子公司也不能从这个黑色账户中追回结余款（大约1200万瑞士法郎），从而造成了公司的财产损失。

第三个案件中的被告是一个银行的全体董事会成员。他们在没有核实信贷信用以及依据规定考虑发放贷款风险的情况下，批准给予一个陷入经济困难的企业高达2000万马克的贷款。刑事法庭将他们的批准放贷行为视为违背作为董事会成员对银行应尽的财产维护义务，由于贷款的发放而导致银行面临财产损失。

在审核这些判决是否符合《德国基本法》第103条第2款的标准时，德国联邦宪法法院首先从刑法规定本身出发，认为第266条的规定是足够明确的。第266条的规定虽然十分抽象，而且需要相应的解释，但是“仍然符合”明确性要求。鉴于这个刑事规定的抽象措辞，“对于一些个案中的行为是否符合法定构成要件的疑问”是“不可避免”的。刑事法律在一定程度上（这里甚至是明显）的不确定性在德国联邦宪法法院看来并不存在问题。虽然这与前文提到的传统理论相矛盾，但是却符合司法实践长期以来的实际需要。

德国的这个宪法决议中的新观点是关于由《德国基本法》第103条第2款产生的刑事法庭的明确义务。法庭必须依照禁止类推和准确要求对刑事法律作出解释，以此来降低法律规定中的不明确性。遵守这两项要求就会排除“一个偏离的解释或者一个没有直观明确范围的规范解读”的可能。尤其是准确要求对于像第266条这样“相对宽泛并且措辞模糊”的经济刑法构成要件来说非常重要。

现代刑法学者都承认刑法存在制定法内漏洞的问题，这一问题在经济刑法领域表现得尤其明显。经济刑法的漏洞来源于社会经济生活的丰富性，即使是最好、最具远见的立法者也无法预见所有的事实情况，经济法律漏洞的产生无法避免。在这种情形下，与刑法相关的经济法规的漏洞的填补，依据目前通说见解，其依然是以制定法文字的可能字义作为最外部界线。合宪性的限制解释要求对于与刑法相关的经济法规的要素理解仍必须在可能的字义范围内，否则就会变成对刑法立法的实质性修正而非解释。

在经济刑法领域中所使用的法发现方法基本与其他领域的使用情形一样，但是重要区别在于刑法中的罪刑法定原则所导出的特定限制。然而，此种特质并非经济刑法所独有，完全类似的情况就是行政法将行政权的义务限制在实现法律规定的法治国原则。因此，罪刑法定原则可以被认为是在经济刑法领域中对法官适用法律的权力进行限制，也就是宪法所确立的权力分离原则在经济刑法中的样态。需要注意的是，虽然规范性价值标准的方法已修正实证主义，但是实证主义的精神在法学理论中并未消退。一些源自实证主义年代的形式方法仍然被采用。最典型的就是，对于经济刑法的例外规定需要进行限制解释（例外规定严格解释规则），或者不必去考虑立法时事先考虑的结果，具有特别法与普通法关系时，直接适用特别法优于普通法原则等。